Коллегией по уголовным делам областного суда (14.-16. и 18.09.2015г.) по апелляционным жалобам и представлениям органов прокуратуры рассмотрено 49 уголовных дел и постановлений (изменен 1 приговор районного суда).
В рассмотренных:
- материалы уголовного дела по апелляционному  представлению государственного обвинителя Тихонова А.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Ульяновска от 28 июля 2015 года, которым Лисов А.К., несудимый, осужден за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере,  - ч. 3 ст. 159.4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года; в соответствии со статьей 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком в 3 года, с возложением обязанности – не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного; с осужденного Лисова А.К. постановлено взыскать в счёт возмещения материального ущерба: в пользу УМУП «Ульяновскводоканал» - 2 622 695 рублей 85 копеек, в пользу ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» - 5 125 779 рублей 81 копейку; в доход государства - процессуальные издержки по уголовному делу: в сумме 550 600 рублей – расходы на проведение судебных экспертиз в сумме 980 рублей – расходы, связанные с оплатой труда адвоката на предварительном следствии; в сумме 24 500 рублей – расходы, связанные с оплатой труда адвоката на предварительном следствии; постановлено передать службе судебных приставов Ульяновской области перечисленное в приговоре имущество Лисова А.К., на которое наложен арест,  обратив на него взыскание в пользу потерпевших - ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» и УМУП «Ульяновскводоканал».

Лисов А.К., будучи с 6 декабря 2011 года единственным учредителем и директором ООО «ЖЭК», то есть лицом, участвующим в предпринимательской деятельности данного юридического лица, в период с января по декабрь 2012 года преднамеренно не исполнил договорные обязательства в сфере указанной предпринимательской деятельности, а именно - обязательства по оплате принятой тепловой энергии, теплоносителя, горячей воды по договорам теплоснабжения с ОАО «Волжская ТГК», а также обязательства по оплате услуг по договору на отпуск и прием сточных вод с УМУП «Ульяновскводоканал» на сумму, превышающую 6 000 000 рублей, то есть в особо крупном размере.
В соответствии с договорами управления многоквартирными домами, заключенными в период с 01 января по 01 февраля 2012 года между ООО «ЖЭК» и собственниками многоквартирных домов, подробно перечисленных в приговоре, ООО «ЖЭК» как управляющая компания за плату обязалось осуществлять комплекс работ и услуг по управлению многоквартирными домами и надлежащему содержанию и ремонту общего имущества, предоставлять коммунальные услуги.
Лисов А.К., как директор ООО «ЖЭК», заключил договоры № … от 01 января 2012 года, № … от 10 января 2012 года с ОАО «Волжская ТГК», № … от 15 февраля 2012 года с УМУП «Ульяновскводоканал», согласно которым указанные контрагенты обязались подавать соответствующие ресурсы ООО «ЖЭК», а последнее – своевременно производить оплату. При этом  Лисов А.К. умышленно ввел представителей ОАО «Волжская ТГК», УМУП «Ульяновскводоканал» в заблуждение, обещая надлежаще и в установленные сроки выполнять обязательства по оплате потребленных ресурсов.
Реализуя преступный умысел, направленный на хищение путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств ресурсоснабжающих организаций, Лисов А.К. заключил агентский договор № … от 01 февраля 2012 года с ООО «МЦ», согласно которому ООО «МЦ» должно  было совершать по поручению ООО «ЖЭК», от его имени, за его счет и в его интересах расчет, начисление и перерасчет размера платы за управление, содержание, текущий и капитальный ремонт общего имущества, коммунальные и прочие услуги в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО «ЖЭК».
Затем, Лисов А.К. заключил трехсторонние договоры № … и № … от 10 апреля 2012 года с ООО «МЦ»  и ОАО «Волжская ТГК», а также № … от 10 апреля 2012 года с ООО «МЦ»  и УМУП «Ульяновскводоканал», согласно которым ООО «МЦ» по поручению и от имени ООО «ЖЭК» обязалось, в том числе, производить прием от населения многоквартирных жилых домов, находящихся в управлении ООО «ЖЭК», платежей за соответствующие услуги и перечислять их указанным ресурсоснабжающим организациям в счет погашения обязательств ООО «ЖЭК» по договорам ресурсоснабжения.
За период с 01 января по 31 декабря 2012 года с населения домов, находящихся в управлении ООО «ЖЭК», ООО «МЦ» были получены денежные средства за оказанные услуги: отопление и ГВС – 20 130 530 рублей 02 копейки; за ХВС и водоотведение – 7 393 706 рублей 85 копеек.
Лисов А.К., достоверно зная об обязанности ООО «МЦ» по перечислению собранных с населения денежных средств напрямую на расчетный счет ресурсоснабжающих организаций, реализуя преступный умысел на хищение путем обмана и злоупотребления доверием, в период с 01 января по 31 декабря 2012 года давал руководству ООО «МЦ» неправомерные письменные  и устные указания о перечислении 5 125 779 рублей 81 копейка, принадлежащих ОАО «Волжская ТГК», и 2 622 695 рублей 85 копеек, принадлежащих УМУП «Ульяновскводоканал», на расчетные счета ООО «ЖЭК».
При этом, действуя согласно разработанному преступному плану, Лисов А.К. в период с апреля 2012 года по декабрь 2012 год, организовал составление неустановленным лицом, не подозревающем о преступных намерениях осужденного, писем в адрес ООО «МЦ» и в последующем их подписал, поручая перечисление на расчетный счет ООО «ЖЭК» денежных средств, собранных с населения, в том числе за поставленные  услуги по отоплению и ГВС, водоотведению и ХВС. В тот же период по указанию Лисова А.К. подконтрольное осужденному руководство ООО «МЦ», не подозревая о  преступных намерениях Лисова А.К., осуществляло неоднократные перечисления денежных средств, полученных от населения, с расчетного счета ООО «МЦ» на расчетные счета ООО  «ЖЭК» в сумме 5 125 779 рублей 81 копейки (за услуги ОАО «Волжская ТГК») и в сумме 2 622 695 рублей 85 копеек (за услуги  УМУП «Ульяновскводоканал»).
Таким образом, Лисов А.К., зная о том, что он, как директор ООО «ЖЭК», должен исполнить обязательства перед ресурсоснабжающими организациями - ОАО «Волжская ТГК» и УМУП «Ульяновскводоканал» по оплате поставленных услуг, таковые преднамеренно не исполнил, указанные денежные средства похитил, распорядившись ими по своему усмотрению.
Преступными действиями Лисова А.К. по состоянию на 31 декабря 2012 года ресурсоснабжающей организации УМУП «Ульяновскводоканал» был причинен материальный ущерб на сумму 2 622 695 рублей 85 копеек, ОАО «Волжская ТГК» - на сумму 5 125 779 рублей 81 копейка, а всего на общую сумму 7 748 475 рублей 66 копеек, что составляет особо крупный размер.
Для завуалирования своих преступных действий, Лисов А.К., зная о том, что ООО «ЖЭК»  заключены договоры подряда от 1 февраля 2012 года и 1 марта 2012 года с аффилированными ему юридическими лицами - ООО «Перспектива» и ООО «Благоустройство», перечислил 7 748 475 рублей 66 копеек на расчетные счета указанных обществ в счет оплаты за фактически невыполненные строительно-ремонтные и подрядные работы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – прокурор отдела государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры Ульяновской области Тихонов А.Н. выразил несогласие с переквалификацией действий осужденного с части 4 статьи 159 УК РФ на часть 3 статьи 159.4 УК РФ, полагая, что соответствующий вывод суда не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, как того требует статья 307 УПК РФ. Кроме того, вопреки требования закона, в приговоре не указаны мотивы, по которым суд отверг доказательства стороны обвинения. Исследованными в суде доказательствами установлено, что Лисов А.К. изначально имел умысел именно на хищение денежных средств. Созданные по указанию осужденного в один и тот же день – 6 декабря 2011 года ООО «ЖЭК», ООО «Благоустройство», ООО «Перспектива», ООО «МЦ», а также приисканные и зарегистрированные в г. Москве на подставных лиц – ООО «ВИСбетон», ООО «Лоратта», ООО «Аппекс» использовались лишь для заключения фиктивных договоров подряда и составления актов выполненных работ, которые фактически не выполнялись, то есть создавалась видимость исполнения обязательств. Заключение  осужденным договоров с ресурсоснабжающими организациями – ОАО «Волжская ТГК» и УМУП «Ульяновскводоканал» и подписание фиктивных актов выполненных работ являлось формой и способом обмана и злоупотребления доверием. Изложенное подтверждает факт преступной деятельности Лисова А.К.  под видом предпринимательской и наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ. Кроме того, в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П, положения статьи 159.4 УК РФ признаны неконституционными, и не позднее шести месяцев со дня провозглашения Постановления законодателю надлежало внести в уголовный закон соответствующие изменения, в противном случае указанная статья утрачивает силу. Изменения внесены не были, поэтому с 12 июня 2015 года статья 159.4 УК РФ утратила силу. Ссылка в приговоре на статью 10 УК РФ несостоятельна, поскольку Конституция РФ имеет высшую юридическую силу.
При назначении наказания суд ограничился перечислением обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания, а его размер не мотивировал. Лисову А.К. назначено чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее повышенной общественной опасности содеянного, тяжести наступивших последствий, не способствующее достижению целей наказания. Суд придал чрезмерное значение данным о личности осужденного, а обстоятельства, относящиеся к характеру и степени общественной опасности преступления, учел формально. Преступление средней тяжести обладает повышенной общественной опасностью и совершалось Лисовым А.К. на систематической основе в течение длительного периода времени – одного года. В результате действий осужденного возникла реальная угроза отключения жилых домов от коммунальных услуг в связи с многомиллионной задолженностью управляющей организации, и, как следствие, массовое нарушение прав граждан в жилищно-коммунальной сфере. Лисов А.К. вину в содеянном не признал, действий к возмещению ущерба в размере 7 748 475,66 рублей не предпринял, что свидетельствует о стойкой асоциальной установке его личности и склонности к совершению новых преступлений. В нарушение требований статьи 73 УК РФ суд не указал в приговоре, в силу каких обстоятельств он пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом в материалах дела таких сведений не имеется. Совокупность изложенных обстоятельств требовала от суда особой оценки действий осужденного и назначения ему более строгого наказания в виде реального лишения свободы.
Вышеуказанные нарушения, по мнению гособвинителя, лишили суд возможности правильно оценить все обстоятельства, имеющие значение для решения вопросов, указанных в статье 299 УПК РФ, вынести законное и обоснованное решение. Просил приговор районного суда отменить, постановить новый обвинительный приговор.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений на него, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия  признала приговор в отношении Лисова А.К. законным, обоснованным и справедливым.
Вопреки доводам апелляционного представления, вывод суда о виновности   Лисова А.К. в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, которым суд в соответствии со статьей 88 УПК РФ дал в приговоре надлежащую оценку как достоверным и допустимым.
Тщательный анализ и оценка подробно приведенных в приговоре доказательств, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, прийти к обоснованному выводу о доказанности вины Лисова А.К. и, вопреки доводам апелляционного представления, правильно квалифицировать его действия по части 3 статьи 159.4 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.
Достоверно установлено, что ООО «ЖЭК», управляя многоквартирными домами, посредством платежного агента – подконтрольного ему ООО «МЦ» - собрало с населения в качестве оплаты услуг: отопление и ГВС, ХВС и водоотведение денежные средства для исполнения обязательств ООО «ЖЭК» по договорам теплоснабжения с ОАО «Волжская ТГК», по договору на отпуск и прием сточных вод с УМУП «Ульяновскводоканал».
Лисов А.К. – учредитель и директор ООО «ЖЭК», зная о том, что данные денежные средства ООО «МЦ» в соответствии с трехсторонними договорами с ресурсоснабжающими организациями должно перечислить в адрес последних, давал сотрудникам ООО «МЦ» незаконные указания о перечислении таковых на счет ООО «ЖЭК». В дальнейшем, аккумулировав денежные средства на расчетных счетах ООО «ЖЭК» и являясь их единственным распорядителем, осужденный похитил  названные суммы и распорядился ими по своему усмотрению, направив в адрес аффилированных ему фирм за фактически невыполненные работы.
Из анализа проведенных по делу судебных экспертиз следует, что в 2012 году ООО «МЦ» за предоставленные услуги ОАО «Волжская ТГК» собрало с населения 20 130 530,02 рублей, а перечислило ресурсоснабжающей организации только 15 004 750,21 рублей. Разница - 5 125 779,81 рублей была похищена Лисовым А.К. путем обмана и злоупотребления доверием ОАО «Волжская ТГК».
За предоставленные же УМУП «Ульяновскводоканал» услуги в 2012 году от населения ООО «МЦ» собрало 7 393 706,85 рублей, а перечислило на счет данной ресурсоснабжающей организации 4 771 011,00 рублей. Разница  в 2 622 695,85 рублей также была похищена Лисовым А.К. путем обмана и злоупотребления доверием указанного контрагента.
При этом с расчетного счета ООО «МЦ» на расчетный счет ООО «ЖЭК» в 2012 году, согласно экспертным исследованиям, было перечислено всего 32 612 492 рубля. За указанный период ООО «ЖЭК» перечислило на расчетный счет ООО «Перспектива» в качестве оплаты подрядных работ 7 273 126 рублей, а на расчетный счет ООО «Благоустройство» за период с 01 января 2012 года по 25 июня  2013 года перечислило по тому же основанию 19 265 600 рублей.
Дальнейшее движение денежных средств указывает на то, что в 2012 году с расчетного счета ООО «Перспектива» 24% поступивших из ООО «ЖЭК» денежных средств, а именно в сумме 1 948 483 рубля были сняты наличными; 3 460 000,00 рублей были перечислены на расчетный счет ООО «ВИСбетон», 1 110 000 рублей перечислены на расчетный счет ООО «Лоратта». В 2012 году с расчетного счета ООО «Благоустройство» сняты наличными 5 174 750,00 рублей, в ООО «ВИСбетон» перечислено 400 000 рублей, в ООО «Аппекс» - 1 106 000,00 рублей, в ООО «Перспектива» - 118 400,00 рублей.
Исследованными доказательствами установлено, что подконтрольные Лисову А.К. ООО «Перспектива» и ООО «Благоустройство» заключали фиктивные договоры на выполнение подрядных работ с ООО «ВИСбетон», ООО «Лоратта» и ООО «Аппекс», фактически работы этими организациями не выполнялись.
Вместе с тем, по смыслу закона, при квалификации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности как преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, следует ориентироваться в первую очередь на признаки состава, характеризующие субъекта преступления, так как он определен применительно к делам частно-публичного обвинения ч. 3 статьи 20 и частью первой.1 статьи 208 УПК РФ.
Лисов А.К. - учредитель и директор ООО «ЖЭК», совершивший преступление при осуществлении полномочий по управлению данной коммерческой организацией в ходе предпринимательской деятельности, безусловно, отвечает данным критериям.
Кроме того, достоверно установлено и наличие договорных обязательств между ООО «ЖЭК» и юридическими лицами – потерпевшими по делу. При этом Лисов А.К. виновно использовал для хищения имущества потерпевших путем обмана и злоупотребления доверия указанные договоры, заведомо не собираясь исполнять по ним обязательства ООО «ЖЭК», причем не вследствие обстоятельств, связанных с предпринимательским риском, что свидетельствует о прямом умысле осужденного на совершение данного преступления.
При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционного представления, оснований для квалификации действий Лисова А.К. по части 4 статьи 159 УК РФ не имеется, поскольку установлены все обязательные признаки специального состава преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 УК РФ.
Получив денежные средства от населения за коммунальные услуги, Лисов А.К. воспрепятствовал перечислению соответствующих сумм платежным агентом в счет исполнения договорных обязательств ООО «ЖЭК» перед ОАО «Волжская ТГК» и УМУП «Ульяновскводоканал», аккумулировал денежные средства на расчетных счетах возглавляемого им ООО «ЖЭК» и, являясь их единственным распорядителем, похитил таковые.
По смыслу закона, для квалификации по части 3 статьи 159.4 УК РФ не имеет значения, каким образом осужденный распорядился похищенным имуществом – присвоил себе лично либо использовал для предпринимательской деятельности.
Таким образом, обстоятельства, на которые указывает государственный обвинитель в представлении, а именно – подконтрольность осужденному ООО «Благоустройство», ООО «Перспектива», ООО «МЦ», а также приискание зарегистрированных в г. Москве на подставных лиц – ООО «ВИСбетон», ООО «Лоратта», ООО «Аппекс», использование последних для заключения фиктивных договоров подряда, сами по себе в данном случае не могут иметь определяющего значения для квалификации.
Получив на счета ООО «ЖЭК» собранные от населения находящихся в управлении ООО «ЖЭК» многоквартирных домов денежные средства, Лисов А.К. преднамеренно не исполнил договорные обязательства перед ресурсоснабжающими организациями, совершив оконченный состав мошенничества, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 УК РФ.
Дальнейшее распоряжение похищенными денежными средствами               Лисовым А.К. по своему усмотрению путем их направления в адрес аффилированных юридических лиц за фактически невыполненные работы само по себе на квалификацию не влияет, но, как верно указал суд, подтверждает преднамеренность неисполнения Лисовым А.К. договорных обязательств и свидетельствует о принятии им мер по сокрытию преступных действий.
Доказательств того, что ООО «ЖЭК» было изначально учреждено              Лисовым А.К. только в целях хищения денежных средств ресурсоснабжающих организаций, не осуществляло никакой деятельности, а лишь использовалось для заключения договоров, и сам Лисов А.К. скрывал свою преступную деятельность под видом предпринимательской, обвинением не представлено. Напротив, как следует из исследованных по делу доказательств, ООО «ЖЭК» осуществлялась предпринимательская деятельность по управлению многоквартирными домами, содержанию и ремонту общего имущества и предоставлению коммунальных услуг. До настоящего времени общество функционирует. Совершенное Лисовым А.К. мошенничество было сопряжено с преднамеренным неисполнением им, как руководителем юридического лица, и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.
Таким образом, вопреки доводам апелляционного представления, основания для квалификации действий Лисова А.К. по части 4 статьи 159 УК РФ, отсутствуют.
В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П статья 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу. Вместе с тем, деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, совершенные до 12 июня 2015 года, не были декриминализированы и не могут быть квалифицированы по статье 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. С учетом положений статьи 9 УК РФ, такие деяния следует квалифицировать по статье 159.4 УК РФ. Таким образом, мнение государственного обвинителя, исключающего возможность применения статьи 159.4 УК РФ во всех абсолютно случаях, является ошибочным.
Судебное разбирательство по настоящему уголовному делу проведено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, принципы судопроизводства соблюдены. Все доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства, в том числе и многочисленные ходатайства защиты об исключении доказательств, разрешены в установленном законом порядке.
Подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные статьей 73 УПК РФ, установлены и в приговоре изложены правильно. Вопреки доводам представления, приговор постановлен в соответствии с требованиями главы 39 УПК РФ, нарушения положений статьи 307 УПК РФ не допущено, доказательствам и доводам сторон дана надлежащая оценка, квалификация мотивирована.
Вопреки мнению гособвинителя в апелляционном представлении, осужденному назначено соразмерное содеянному и справедливое наказание, с соблюдением требований статей 6 и 60 УК РФ, с учетом всех юридически значимых обстоятельств, подобно и полно приведенных в приговоре.
Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтены привлечение Лисова А.К. к уголовной ответственности впервые, состояние здоровья.
Вопреки доводам апелляционного представления, при назначении наказания Лисову А.К. суд учитывал также характер и степень общественной опасности содеянного, относящегося к категории преступлений средней тяжести, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Суд пришел к мотивированному выводу о возможности достижения целей наказания путем назначения Лисову А.К. наиболее строгого вида наказания из числа предусмотренных санкцией части 3 статьи 159.4 УК РФ, но с применением статьи 73 УК РФ и установлением осужденному испытательного срока. 
Обстоятельства, на которые ссылается государственный обвинитель в представлении, а именно – возникновение в результате действий Лисова А.К. реальной угрозы отключения жилых домов от коммунальных услуг и массового нарушения прав граждан в жилищно-коммунальной сфере не вменены осужденному стороной обвинения, и приговором суда не установлены.
Непризнание Лисовым А.К. вины и непринятие им мер к возмещению ущерба, вопреки выводам государственного обвинителя сами по себе не могут свидетельствовать о стойкой асоциальной установке осужденного и его склонности к совершению новых преступлений.
Таким образом, доводы апелляционного представления не могут служить поводом для ужесточения осужденному наказания, как справедливого и соответствующего правилам назначения наказания, предусмотренным действующим законодательством.
Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда, не установлено.
Апелляционным  определением (дело № 22-2071/2015г.) от  16 сентября 2015 г. приговор Ленинского районного суда г. Ульяновска от 28 июля 2015 года в отношении Лисова А.К. оставлен без изменения,  апелляционное представление – без удовлетворения.