УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья Дементьев А.Г.
Дело №
33а-5536/2019
А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П
Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск
24
декабря 2019 года
Судебная коллегия по административным делам Ульяновского
областного суда в составе:
председательствующего
Полуэктовой С.К.,
судей Смирновой Ю.В.,
Камаловой Е.Я.,
при секретаре
Расторгуевой Л.О.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по
апелляционному представлению прокурора Засвияжского района города Ульяновска на
решение Засвияжского районного суда города Ульяновска от 9 августа 2019 года,
по делу № 2а-2883/2019, по которому
постановлено:
в удовлетворении административного иска прокурора
Засвияжского района города Ульяновска, действующего в интересах неопределённого
круга лиц, Российской Федерации, к компании с ограниченной ответственностью
«ДЛА Пайпер Рус Лимитед», компании «АйЭрб ЭлЭлСи», Управлению Роскомнадзора по
Ульяновской области о признании информации, содержащейся в фирменном приложении
«iHerb» в «магазине мобильных приложений» Google (AndroidOS) и Apple (iOS),
запрещенной к распространению на территории Российской Федерации; о возложении
обязанности удалить фирменное приложение «iHerb» из «магазинов мобильных
приложений» Google (AndroidOS) и Apple (iOS), доступ к которым осуществляется
на территории Российской Федерации, отказать.
Заслушав доклад судьи Смирновой Ю.В., пояснения прокурора Сальникова
А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, пояснения Жесткова А.В., просившего решение суда отменить, пояснения представителей компании «АйЭрб ЭлЭлСи» - Михеенковой
М.А., Кузьмина И.О., Зайцева Р.В., полагавших решение суда законным и
обоснованным, судебная коллегия
установила:
прокурор Засвияжского района города Ульяновска, действуя в
интересах неопределённого круга лиц и Российской Федерации, обратился в суд с
административным исковым заявлением к
компании «Google», компании «Apple», компании «ДЛА Пайпер Рус ЛТД»
(компании с ограниченной
ответственностью «ДЛА Пайпер Рус Лимитед») об исключении фирменного приложения «ru.iherb.com» (10 товаров) из
«магазина мобильных приложений» Google (AndroidOS) и Apple (iOS), доступ к которым осуществляется
на территории Российской Федерации до приведения ассортимента продукции и
условий ее реализации в соответствие с действующим на территории Российской
Федерации законодательством.
В обоснование требований указал, что в результате
проведенной проверки установлен факт свободного доступа неопределенного круга
лиц через Интернет-сайт ru.iherb.com к информации о реализации и поставке на
территорию Российской Федерации небезопасных биологически активных добавок
(далее БАД) к пище, в том числе для детей.
В ходе судебного разбирательства прокурор Засвияжского
района города Ульяновска неоднократно
уточнял исковые требования, окончательно предъявив требования к компании «АйЭрб
ЭлЭлСи», Управлению Роскомнадзора по Ульяновской области, компании с
ограниченной ответственностью «ДЛА Пайпер Рус Лимитед» и просив признать запрещенной к распространению на
территории Российской Федерации информацию, содержащуюся в фирменном приложении
«iHerb» в «магазине мобильных приложений» Google (AndroidOS) и Apple (iOS); обязать компанию «АйЭрб ЭлЭлСи»
удалить фирменное приложение «iHerb» из «магазинов мобильных приложений» Google
(AndroidOS) и Apple (iOS), доступ к
которым осуществляется на территории Российской Федерации.
В обоснование требований указал, что в нарушение
требований, установленных Указами Президента Российской Федерации и
Постановлениями Правительства Российской Федерации, интернет-магазином «iHerb»
осуществляется масштабный импорт на территорию России и реализация продукции
для питания спортсменов, которая запрещена.
Под видом БАД к пище предлагаются гомеопатические лекарственные препараты, незарегистрированные
на территории Российской Федерации.
Также в результате проверки на русско-язычной версии «ru.iherb.com» были
выявлены препараты, которые не соответствует Техническому регламенту
Таможенного союза, утвержденному решением Комиссии Таможенного союза от
09.12.2011 № 880, и данная продукция может быть квалифицирована, как запрещенная
к обороту на территории Российской Федерации.
Судом к участию в деле в качестве заинтересованного лица
привлечен Жестков А.В.
В ходе судебного разбирательства административный истец отказался от исковых требований к
компании «Apple», компании «Google»
производство по делу к данным
ответчикам прекращено определениями
суда.
Рассмотрев заявленные требования по существу, суд принял
приведенное выше решение.
В апелляционном
представлении прокурор Засвияжского района города Ульяновска не соглашается с
решением суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
Не соглашается с выводом суда о том, что 10 препаратов, в
составе которых экспертом обнаружены опасные для здоровья вещества, удалены из
мобильного приложения. В материалах дела имеются сведения об удалении из
мобильного приложения не препаратов, а конкретных их торговых форм, которые
были закуплены Жестковым А.В. При этом, согласно заключению эксперта – доктора
медицинских наук, профессора заведующей кафедрой диетологии и клинической
нутрициологии ФНМО МИ РУДН Орловой С.В. опасность для жизни и здоровья
представляют препараты в целом, а не только их образцы представленные на
экспертизу.
В возражениях на апелляционное представление компания «АйЭрб ЭлЭлСи» просит
решение суда оставить без изменения, апелляционное представление
– без удовлетворения.
В заседание суда апелляционной инстанции представители Управления Роскомнадзора по
Ульяновской области, компании «ДЛА Пайпер Рус Лимитед» не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены
надлежащим образом.
Судебная коллегия определила рассмотреть дело в отсутствие
неявившихся лиц согласно ст.150, ст.306 Кодекса административного
судопроизводства Российской Федерации.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного
представления, возражений на него, судебная коллегия приходит к следующему.
Судом установлено, что прокуратурой Засвияжского района
города Ульяновска в ходе проведенной
проверки по обращению депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской
Федерации Петрова А.П. в интересах Жесткова А.В. выявлено фирменное
приложение «iHerb» в «магазине мобильных приложений» Google (AndroidOS)
и Apple (iOS), на котором размещена
информация о реализации и поставке на территорию Российской Федерации небезопасных
биологически активных добавок к пище, в том числе для детей.
Компания «АйЭрб ЭлЭлСи», зарегистрированная в США, является
владельцем сайта «ru.iherb.com».
Согласно информации, размещенной в «магазине мобильных
приложений» Google Play, продавцом, а также разработчиком фирменного приложения
«iHerb» является компания iHerb Inc, об
этом же свидетельствует веб-сайт
разработчика, где указано наименование
разработчика - «ru.iherb.com».
16.11.2017 нотариусом
г.Москвы Бегичевым А.В. по заявлению Жесткова А.В. в порядке обеспечения
доказательств, необходимых для обращения в суд за защитой нарушенных прав,
произведено ознакомление с информацией в электронном виде в информационной сети
Интернет на страницах информационного ресурса (сайта), расположенного по
адресу: «ru.iherb.com», на котором содержатся товары: добавки, травы и
гомеопатия, свободные для заказа, их описание и рекомендации к применению, и
осуществлен заказ (оформлена курьерская доставка) 10 препаратов, продажа
которых осуществляется на сайте «ru.iherb.com» (***, Спортивное питание, Жидкий
L-карнитин, Тройная сила, Цитрусовый вкус, 3000 мг, 16 жидких унций (473 мл); ***),
50 мг, 90 капсул на растительной основе; ***, Черная бузина, Поддержка иммунной
системы, для детей, сироп, 4 ж. унции (120 мл.); ***, Эхиноцея с витамином С и
цинком, для детей, 60 жевательных
таблеток; *** Незаменимые мультивитамины и минеральные элементы со вкусом
апельсина/манго, 8 жидких унций (237 мл.); *** Экстракт 60 таблеток; ***, ***,
1000 мг, 90 таблеток; ***, Мелатонин Экстра сила, 10 мг, 100 вегетарианских
капсул; ***, Мелатонин, 10 мг, 60 таблеток), о чем составлен протокол осмотра
письменных доказательств 77 АВ 6262627 от 16.11.2017 г.
24.11.2017 Акимовой О.Н., временно исполняющей обязанности
нотариуса г. Москвы Бегичева А.В., по заявлению Жесткова А.В. были осмотрены 10
препаратов, приобретенных на сайте «ru.iherb.com» 16.11.2017, о чем составлен
протокол осмотра вещественных доказательств.
Указанные препараты были направлены в институт ФГАОУ ВПС «Российский университет дружбы
народов», заведующей кафедрой диетологии и клинической нутрициологии которого
Орловой С.В. было составлено экспертное заключение от 26.01.2018, согласно
которого:
в препаратах *** (Мелатонин) и *** (Мелатонин Экстра сила)
содержится гормон животного происхождения (или его синтетический аналог),
запрещенный в составе биологически активных добавок (далее - БАД), согласно
приложению 7 п.п. 1.5 Технического регламента Таможенного союза, утвержденного
решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 (далее – ТР ТС
021/2011);
в состав препаратов «***»
(производитель
***TS), ***act!%» (производитель ***) входит запрещенное растение
Якорцы стелющиеся список запрещенных растений в составе БАД согласно 1ТР ТС
021/2011 приложение 7 п.п.1.1;
в составе препарата
Незаменимые мультивитамины и минеральные элементы (производитель ***),
предназначенного для детей с 6 месяцев, присутствует консервант (сорбат калия),
запрещенный для использования в составе любых детских продуктов (ст. 8 п. 7 ТР
ТС 021/2011);
в составе препарата Эхиноцея с витамином С и цинком для
детей (производитель ***),
предназначенного для детей с 2-лет, присутствует растение Эхиноцея пурпурная,
которое не допускается для применения в составе БАД и продуктов для детей
раннего возраста (ст. 8 п. 10 ТР ТС 021/2011);
в состав препарата *** (производитель ***), входит дикий
клеверный мед, являющийся облигатным (обязательным) аллергеном, способным
быстро вызвать отрицательную реакцию организма;
в составе препарата сироп Черная бузина для детей
(производитель ***), предназначенного для детей с 6 месяцев, присутствует
консервант (сорбат калия), запрещенный для использования в составе любых
детских продуктов (ст. 8 п. 7 ТР ТС 021/2011).
в составе препарата *** (производитель ***), содержится
стероидный гормон (дегидроэпиандростерон), запрещенный для применения в БАД
(п.п. 1.5 приложение 7 ТР ТС 021/2011), и запрещенный антидопинговым агентством
WADA;
в составе препарата Спортивное питание, Жидкий L-карнитин
(производитель ***), обнаружено превышение максимально разрешенного уровня
суточного потребления L- карнитина, витамина В 12 и пантотеновой кислоты более
чем в 2-3 раза (приложение 5 Методических рекомендаций МР 2.3.1.1915-04 2.3.1.
Рациональное питание. Рекомендуемые уровни потребления пищевых и биологически
активных веществ, утвержденные Федеральной службой по надзору в сфере защиты
прав потребителей и благополучия человека от 02.07.2004).
Исходя из вышеизложенного,
ни один из указанных образцов не соответствует Техническому регламенту
Таможенного союза, утвержденному решением Комиссии Таможенного союза от
09.12.2011 № 880, и согласно
действующему законодательству представленная
продукция может быть квалифицирована, как запрещенная к обороту на
территории Российской Федерации. Эти же
препараты предлагались к продаже через фирменное приложение «iHerb» в «магазине мобильных приложений» Google
(AndroidOS) и Apple (iOS).
Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того,
что из
представленных ответчиком компанией «АйЭрб ЭлЭлСи» нотариальных протоколов
осмотра сайта и мобильного приложения
сведения об указанных 10 препаратах удалены из мобильного
приложения, в связи с чем
оснований для возложения на ответчика
обязанности по удалению информации
из мобильного приложения о данных препаратов не имеется, а в отношении оставшейся информации в заключении Орловой С.В.
не содержится указаний на
конкретные препараты, в состав
которых входили бы запрещенные вещества.
Судебная коллегия не может
согласиться с данным выводом суда.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 310 Кодекса
административного судопроизводства
Российской Федерации неправильное определение обстоятельств, имеющих значение
для административного дела, является основанием для отмены или изменения
решения суда в апелляционном порядке.
Так, согласно ч. 1
ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006
№ 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите
информации» в Российской Федерации распространение информации осуществляется
свободно при соблюдении требований, установленных федеральным
законодательством.
Передача информации посредством использования
информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при
условии соблюдения установленных федеральными законами требований к
распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности и
может быть ограничена в порядке и на условиях, которые установлены федеральными
законами (ч. 5 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных
технологиях и о защите информации»).
На основании п. 2 ст. 1 Закона Российской Федерации от
07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» Правительство Российской
Федерации вправе создавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя,
уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя,
импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных
договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о
выполнении работ и об оказании услуг).
В соответствии с вышеуказанным Законом Постановлением
Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612
утверждены Правила продажи товаров дистанционным способом, которые устанавливают
порядок продажи товаров дистанционным способом, регулируют отношения между
покупателем и продавцом при продаже товаров дистанционным способом и оказании в
связи с такой продажей услуг.
Как следует из п. 5 вышеуказанных Правил продажи товаров
дистанционным способом, не допускается продажа дистанционным способом
алкогольной продукции, а также товаров, свободная реализация которых запрещена
или ограничена законодательством Российской Федерации.
Согласно положениям Указа Президента РФ от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и
отходов производства, свободная реализация которых запрещена», лекарственные
средства не подлежат свободной реализации.
В соответствии с п. 4 Постановления Правительства РФ от
19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил
продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на
которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном
предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня
непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или
обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки
или комплектации» при осуществлении розничной торговли в месте нахождения
покупателя вне стационарных мест торговли: на дому, по месту работы и учебы, на
транспорте, на улице и в иных местах не
допускается продажа лекарственных препаратов.
Согласно п. 2 вышеуказанных Правил продажи товаров
дистанционным способом, «продажа товаров дистанционным способом» - это продажа
товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления
покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах,
проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств
связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного
ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого
договора.
Таким образом, продажа товаров дистанционным способом
является осуществлением розничной торговли в месте нахождения покупателя вне
стационарных мест торговли.
Нормами ст. 14.4.2 Кодекса об административных
правонарушениях Российской Федерации, а также ст. ст. 234, 238, 238.1
Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена административная и
уголовная ответственность за незаконную реализацию лекарственных средств.
Согласно пункту 7.4.1 СанПиН 2.3.2.1290-03 «Гигиенические
требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к
пище (БАД)» (утверждены Главным государственным санитарным врачом РФ
17.04.2003) розничная торговля БАД
осуществляется через аптечные учреждения (аптеки, аптечные магазины, аптечные
киоски и другие), специализированные магазины по продаже диетических продуктов,
продовольственные магазины (специальные отделы, секции, киоски).
При этом согласно Постановлению Главного государственного
санитарного врача РФ от 20.05.2009 № 36 «О надзоре за биологически активными
добавками к пище (БАД)» розничная торговля БАД вне установленных пунктом 7.4.1
СанПиН 2.3.2.1290-03 объектов, в том числе путем дистанционной продажи и
продажи через дистрибьюторов, является нарушением санитарно-эпидемиологических
требований.
В соответствии с п.1 ст.21 Федерального закона от 02.01.2000
№ 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» качество и безопасность пищевых продуктов,
материалов и изделий, ввоз которых осуществляется на территорию Российской
Федерации, должны соответствовать требованиям нормативных документов.
В силу п.3 ст. 21 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ
«О качестве и безопасности пищевых продуктов» ввоз на территорию Российской
Федерации пищевых продуктов, материалов и изделий, не прошедших государственной
регистрации в порядке, установленном в ст.10, а также пищевых продуктов,
материалов и изделий, не имеющих документов, удостоверяющих соответствие
качества и безопасности таких пищевых продуктов, материалов и изделий
требованиям нормативных документов запрещается.
Статьей 14.15 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение
установленных правил продажи отдельных видов товаров.
В соответствии с п. 5 ст. 15 Федерального закона от
27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите
информации», передача информации посредством использования
информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при
условии соблюдения установленных федеральными законами требований к
распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности и
может быть ограничена только в порядке и на условиях, которые установлены
федеральными законами.
Таким образом, перечисленными правовыми нормами в их
взаимосвязи предусмотрен запрет на распространение информации, связанной с
осуществлением деятельности по розничной продаже лекарственных средств и
биологически активных добавок (БАД) дистанционным способом с использованием
информационно-телекоммуникационных услуг сетей, в том числе сети «Интернет», за
осуществление которой предусмотрена административная и уголовная ответственность.
Во исполнение указов Президента Российской Федерации от
06.08.2014 №
560 «О применении отдельных специальных экономических мер в целях
обеспечения безопасности Российской Федерации», от 24.06.2015 № 320 «О
продлении действия отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения
безопасности Российской Федерации», от 29.06.2016 № 305 «О продлении действия отдельных
специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской
Федерации», от 30.06.2017 № 293 «О продлении действия отдельных специальных экономических
мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации» и от 12.07.2018
№ 420 «О продлении действия отдельных
специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской
Федерации», Постановлением Правительства РФ от 07.08.2014 № 778 по 31.12.2019 введен запрет на ввоз в Российскую Федерацию
сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения
которых являются Соединенные Штаты Америки, страны Европейского союза, Канада,
Австралия, Королевство Норвегия, Украина, Республика Албания, Черногория,
Республика Исландия и Княжество Лихтенштейн, по перечню согласно приложению.
Из указанного приложения следует, что ввоз
специализированной пищевой продукции для питания спортсменов из
вышеперечисленных стран, возможен только
для обеспечения сборных команд Российской Федерации при подтверждении
Министерством спорта Российской Федерации целевого назначения ввозимого товара.
Вместе с тем, в нарушение выше установленных требований,
в мобильном приложении «iHerb»
предлагаются к приобретению незарегистрированные на территории РФ
гомеопатические лекарственные препараты, в том числе под видом БАД к пище, а
также размещена информация и свободный заказ продукции для питания спортсменов.
Кроме того, в свободном доступе предлагаются к приобретению лекарственные гомеопатические
препараты под видом БАД к пище. Гомеопатические лекарственные препараты, как и
другие лекарственные препараты, должны проходить в Российской Федерации
процедуру государственной регистрации, и предназначены для отпуска только через
аптечную сеть.
Взаимодействие фармсубстанций с другими компонентами,
входящими в состав этих препаратов (витамины, минералы, аминокислоты,
растительные экстракты) не изучено. При свободной продаже через интернет
потребитель бесконтрольно принимает эти средства под видом БАД, не получая
информации о противопоказаниях и потенциальных побочных эффектах, к которым
может привести прием данных препаратов.
Вход в мобильное
приложение свободный, ознакомиться с
содержанием и скопировать информацию в электронном варианте может любой
интернет-пользователь. Информация распространяется бесплатно, срок пользования
неограничен, ограничение на передачу, копирование и распространение
отсутствует.
Более того по делу установлено, что при проведении
экспертной оценки ассортимента продукции, представленной в онлайн-магазине
«iHerb.com» на его русско-язычной версии была выявлена информация о продуктах,
содержащих в своем составе 57 растений из 339, входящих в список «1.1. Растения
и продукты их переработки, содержащие психотропные, наркотические,
сильнодействующие или ядовитые вещества», а также 13 растений из 18, входящих в
список «1.2. Растения и продукты их переработки, не подлежащие включению в
состав однокомпонентных биологически активных добавок к пище» в соответствии с
Приложением № 7 к техническому регламенту Таможенного союза «О безопасности
пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011) «Перечень растений и продуктов их
переработки, объектов животного происхождения, микроорганизмов, грибов и
биологически активных веществ
запрещенных для использования в составе биологически активных добавок к пище»,
что подтверждается исследованием Орловой С.В., доктора медицинских наук,
профессора заведующей кафедрой диетологии и клинической нутрициологии ФНМО МИ
РУДН.
Таким образом, мобильное приложение «iHerb» безусловно
содержит информацию, распространение которой на территории Российской Федерации
запрещено, что влечет необходимость удаления всего
фирменного приложения «iHerb» из магазинов мобильных приложений, в связи
с чем требования прокурора подлежат удовлетворению.
Сам по себе факт
наличия в рассматриваемом приложении иных товаров не влечет сохранение
мобильного приложения при наличии в нем
значительной информации,
которая запрещена к распространению на
территории Российской Федерации.
В остальной части решение суда следует оставить без изменения.
Руководствуясь статьей 309 Кодекса административного
судопроизводства Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
решение Засвияжского
районного суда города Ульяновска от 9 августа 2019 года в части требований
к компании «АйЭрб ЭлЭлСи»
отменить.
Принять в этой части новое решение.
Административный иск прокурора Засвияжского района города
Ульяновска, действующего в интересах неопределённого круга лиц, Российской Федерации,
к компании «АйЭрб ЭлЭлСи» удовлетворить.
Признать информацию, содержащуюся в фирменном приложении «iHerb» в «магазине
мобильных приложений» Google (AndroidOS) и Apple (iOS), запрещенной к
распространению на территории Российской Федерации.
Обязать компанию «АйЭрб ЭлЭлСи» удалить фирменное приложение
«iHerb» из «магазинов мобильных приложений» Google (AndroidOS) и Apple (iOS), доступ к которым осуществляется
на территории Российской Федерации.
В остальной части решение
оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи: