УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья *** Дело
№22- ***/2013 г.
КАССАЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ульяновск 26 июня 2013
года
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского
областного суда в составе:
председательствующего
судьи Малышева Д.В.,
судей Басырова Н.Н., Максимова М.Н.,
при
секретаре Долынине С.А.,
рассмотрела
в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Трембицкого А.В. и адвоката Козина В.А. на приговор Заволжского районного суда
г. Ульяновска от 03 декабря 2010 года,
которым
ТРЕМБИЦКИЙ
А*** В***,
***
осужден:
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде
лишения свободы сроком 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии
строгого режима.
Срок наказания исчислен с 03 декабря 2010 года.
Мера
пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение
под стражу. Взят под стражу в зале суда.
Взысканы
с осужденного в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 2387
рублей 03 копейки в счет оплаты труда адвоката.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Кассационное
представление отозвано в соответствии с частью 3 статьи 359 УПК РФ,
Заслушав доклад судьи Басырова Н.Н., выслушав выступления
осужденного Трембицкого А.В., адвоката Рябцевой Е.П., прокурора Фролова М.А., судебная
коллегия
УСТАНОВИЛА:
Трембицкий А.В. признан виновным в покушении на незаконный
сбыт наркотического средства дезоморфин в крупном размере по эпизоду от 09
сентября 2010 года массой 0,19 грамма и эпизоду от 12 сентября 2010 года массой
1,32 грамма.
В кассационной жалобе адвокат Козин В.А. просит
приговор отменить и уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в
действиях осужденного состава преступления. Полагает, что выводы суда не
соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом,
которым нарушен уголовно-процессуальный закон и неправильно применен уголовный
закон, что привело, по мнению автора жалобы, к вынесению несправедливого
приговора. Ссылается на непризнание вины осужденным в судебном заседании;
на то, что в ходе следствия Трембицкий
А.В. никаких показаний не давал, а
подписал протокол допроса под влиянием угроз со стороны сотрудников
милиции. В жалобы адвокат ссылается и на
показания свидетеля Т***, который в судебном заседании не подтвердил
причастность к преступлению осужденного,
и указал о том, что показания в ходе следствия он также вынужденно
подписал под влиянием угроз изменения меры пресечения, которая была избрана в
связи с привлечением на тот период его к уголовной ответственности по ч.2 ст.
228-1 УК РФ, не более строгую. Оспаривает достоверность содержание оглашенных
показаний свидетеля К***, которые дословно совпадают с показаниями на следствии
Т***, что, по мнению адвоката, является нарушением требований ст. 190 УПК РФ.
Кроме этого, К*** на момент проведения мероприятий в отношении Трембицкого являлся обвиняемым, в связи с чем судом
необоснованно положены в основу приговора показания всех заинтересованных лиц.
Ссылается и на отсутствие факта обнаружения денежных средств у Трембицкого; на
недоказанность преступления аудио- и видеозаписями; на отсутствие доказательств
подтверждающих изготовление дезоморфина в месте, где, по версии следствия, оно
изготавливалось Трембицким. Судом при постановлении приговора нарушены
требования уголовно-процессуального закона, в частности ст.88, ст.17, ст.14,
ст.6 УПК РФ.
Осужденный Трембицкий А.В. в кассационной жалобе указывает
о несогласии с приговором суда, поскольку наркотическое средство он не
изготавливал и никому не сбывал. Полагает, что суд необоснованно сослался лишь
на показания работников милиции, являющихся заинтересованными лицами, и на
показания лиц, находящихся в зависимости от сотрудников, в частности Т*** и К***,
привлекавшихся к уголовной ответственности. Указывает на то, что факт
отсутствия записей технических средств свидетельствует о его непричастности к
преступлению. Просит приговор отменить и прекратить производство по уголовному
делу за отсутствием состава преступления. При этом просит учесть наличии на
иждивении ***
В судебном заседании суда кассационной инстанции
осужденный Трембицкий А.В. и его
защитник адвокат Рябцева Е.П. поддержали
доводы жалоб.
Прокурор Фролов М.А. не согласился с доводами жалоб и полагал
необходимым изменить приговор суда в части
осуждения по эпизоду повторной проверочной закупки от 12 сентября 2010
года с переквалификацией действий осужденного
по эпизоду от 09 сентября 2010 года на ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228-1 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб,
выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу
об изменении приговора суда по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности осужденного Трембицкого А.В. в
покушении на незаконный сбыт
наркотического средства «дезоморфин» по эпизоду 09 сентября 2010 года соответствуют фактическим обстоятельствам
уголовного дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном
законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном
заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Доводы жалоб о несоответствии выводов суда фактическим
обстоятельствам дела, неправильной
оценке доказательств и правовой оценке действий Трембицкого А.В. по указанному эпизоду, судебная коллегия
признает несостоятельными.
Судом по данному событию были исследованы и оценены все
обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.
Все исследованные в судебном заседании доказательства в приговоре
проанализированы.
Так, вина осужденного доказана показаниями свидетеля Т*** Д.Л. – оперуполномоченного ОУР
КМ №2 УВД по г. Ульяновску, который подтвердил факт предварительной информации
о причастности Трембицкого А.В. к
незаконному сбыту наркотического средства дезоморфин. Указал о том, что руководством для проверки
информации было принято решение о проведении проверочной закупки, к
производству которой был привлечен с
добровольного согласия Т***. 9 сентября 2010 года последний под протокол был
досмотрен в присутствии понятых, ему вручили деньги и диктофон. Сотруднику Б***
вручили фотоаппарат для фиксации мероприятия.
Т*** созвонился с Трембицким, после чего направился на встречу с
ним. После возвращения Т*** добровольно
выдал два шприца с жидкостью, которые, со слов последнего, приобрел у
осужденного.
Согласно показаниям свидетеля Т*** С.А., данными им в ходе
предварительного расследования и обоснованно положенными судом в основу
приговора, 09 сентября 2010 года он принимал участие в проверочной закупке
наркотического средства у осужденного.
После вручения ему денежных средств в сумме 500 рублей, он, в целях
приобретения наркотического средства
дезоморфин, созвонился с Трембицким А.В. и, по предложению последнего,
встретился с ним возле аптеки,
расположенной по проспекту Созидателей в г. Ульяновске. Там передал осужденному
денежные средства, договорились встретиться через несколько часов. После
повторной встречи Трембицкий А.В. передал ему два шприца, которые им и были
добровольно выданы сотрудникам.
Свои показания Т*** С.А. в ходе предварительного следствия
подтверждал и на очной ставке с осужденным, изобличая последнего в незаконным
сбыте наркотического средства дезоморфин.
Нарушений закона при производстве данных следственных
действий органом предварительного следствия допущено не было, в связи с чем эти
показания судом обоснованно положены в основу приговора. Данных о том, что
свидетели исказили имевшиеся в
действительности обстоятельства, не имеется.
Вопреки доводам жалоб, судом обоснованно признаны в
качестве достоверных доказательств показания вышеуказанных свидетелей,
поскольку они полностью подтверждены данными проведенного оперативно-розыскного
мероприятия. Судом не установлено
обстоятельств, свидетельствующих об оговоре свидетелями осужденного, либо их заинтересованности
в незаконном осуждении Трембицкого А.В..
Показания свидетелей подтверждаются документами
оперативно-розыскной деятельности в отношении Трембицкого А.В., которыми подтверждено наличие предварительной информации о сбыте им
наркотического средства дезоморфин, для проверки которой 09 сентября 2010 года
проводилась проверочная закупка с привлечением Т*** С.А., с добровольного
согласия последнего.
Данное мероприятие проводилось в соответствии с требованиями Федерального
Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и результаты
оперативно-розыскного мероприятия обоснованно использованы в качестве
доказательств виновности осужденного по данному эпизоду.
Проверочная закупка 09 сентября 2010 года осуществлялась
на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность, в целях пресечения преступной деятельности
осужденного, в отношении которого имелась предварительная информация о
причастности к незаконному сбыту наркотического средства дезоморфин. Данное
мероприятие и позволило
выявить и пресечь в дальнейшем преступную деятельность Трембицкого А.В.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно
использованы в качестве доказательств виновности осужденного по эпизоду от 09
сентября 2010 года, так как они отвечают и требованиям, предъявляемым
уголовно-процессуальным законом к доказательствам, и приобщены к делу с
соблюдением установленной законом процедуры.
Факт выдачи Т*** С.А. приобретенного у осужденного
наркотического средства после проверочной закупки 09 сентября 2010 года подтверждается результатами заключений
специалиста и эксперта, согласно которым выданное после проверочной закупки вещество является
наркотическим средством «дезоморфин» массой 0,19 грамма.
Будучи допрошенным в ходе предварительного следствия в
качестве подозреваемого и обвиняемого Трембицкий А.В. указывал, что 09 сентября
2010 года к нему обратился Т*** с
просьбой изготовить дезоморфин, на что он согласился. В дальнейшем в тот же
день встретился ним возле аптеки,
расположенной у дома №*** по проспекту Созидателей, где Т*** передал
500 рублей и договорились о дальнейшей встрече позднее. Затем он купил
необходимые ингредиенты для изготовления дезоморфина, прошел в недостроенное
здание у дома №*** по проспекту Авиастроителей, где изготовил дезоморфин,
который поместил в два шприца. При встрече с Т*** передал ему наркотическое
средство в двух шприцах.
Согласно протоколу проверки показаний на месте, Трембицкий
указал место изготовления
дезоморфина.
Судом обоснованно признаны протоколы следственных действий с участием осужденного
в ходе предварительного следствия как допустимые доказательства, поскольку
получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а
сведения, изложенные в них, достоверными.
Показаниям Трембицкого А.В., который не подтвердил свои показания в
судебном заседании, дана правильная оценка суда, и они расценены как способ защиты с целью избежать уголовной
ответственности за содеянное.
Правильная оценка совокупности исследованных в судебном заседании
доказательств, позволила суду верно установить о том, что умысел осужденного
был направлен на распространение наркотических средств, сформировавшийся
независимо от деятельности оперативных сотрудников, которые проводили ОРМ по эпизоду от 09 сентября 2010 года
лишь в целях проверки поступившей информации о причастности осужденного к
незаконному сбыту дезоморфина для пресечения их преступной деятельности, что опровергает довод осужденного
о его невиновности в совершении преступления по данному эпизоду.
Таким образом, доводы жалоб об отсутствии записей технических средств, на отсутствие
доказательств подтверждающих изготовление дезоморфина в месте, где, по версии
следствия, оно изготавливалось Трембицким А.В. не указывают на невиновность
осужденного.
При производстве
предварительного следствия по уголовному делу не усматривается процессуальных
нарушений, которые повлекли бы за собой отмену состоявшегося судебного решения.
Судебное разбирательство проведено всесторонне,
полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном
заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд создал необходимые условия для всестороннего
и полного исследования обстоятельств дела. Все доказательства исследованы судом
по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.
Вместе с тем, приговор в отношении Трембицкого А.В. подлежит изменению
по следующим основаниям.
Согласно статье 2 Федерального закона от 12.08.1995 г.
№144-ФЗ (ред. от 08.12.2011г.) «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами
оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе выявление,
предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и
установление лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших.
Как следует из материалов уголовного дела, сотрудникам
правоохранительных органов 09 сентября 2010 года поступила оперативная
информация о том, что неустановленное лицо по имени А*** осуществляет незаконный
сбыт наркотического средства дезоморфин
в Заволжском районе г. Ульяновска. (рапорт
л.д.6)
Для проверки указанной оперативной информации было принято
решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в
отношении указанного лица с привлечением
Т*** С.А. ( л.д.7)
При проведении 09 сентября 2010 года оперативно-розыскного
мероприятия «Проверочная закупка»
подтвердилась оперативная информация о том, что Трембицкий А.В. сбывает
наркотическое средство дезоморфин.
Таким образом, были выполнены конкретно поставленные задачи
оперативно-розыскной деятельности.
При проведении 12 сентября 2010 года повторной ОРМ
«Проверочная закупка» в отношении Трембицкого А.В., как следует из
соответствующего постановления, какие-либо новые задачи и цели не ставились и
новых обстоятельств, касающихся
выявления источников получения наркотических средств, мест их хранения,
выявление других лиц, причастных к
операциям с незаконным оборотом наркотических средств и тому подобных
обстоятельств, не было установлено.
Таким образом, необходимости в проведении повторной ОРМ
«Проверочная закупка» 12 сентября 2010 года не имелось. В данном случае, в
соответствии с положениями статьи 2
Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ (ред. от 08.12.2011г) «Об
оперативно-розыскной деятельности», сотрудники правоохранительных органов
должны были пресечь противоправную деятельность
Трембицкого А.В. сразу же после проведения 09 сентября 2010 года ОРМ
«Проверочная закупка», когда подтвердилась оперативная информация о том, что Трембицкий
А.В. осуществляет незаконный сбыт
наркотического средства дезоморфин.
При таких обстоятельствах подлежит исключению из приговора
осуждение Трембицкого А.В. за действия, совершенные им по эпизоду от 12
сентября 2010 года, выразившиеся в передаче К*** А.К. наркотического средства
дезоморфин в крупном размере массой 1,32
грамма.
С 01 января 2013 года вступил в
силу Федеральный закон РФ от 01 марта 2012 года №18-ФЗ, которым внесены
изменения в уголовный закон.
Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 01 октября
2012 года №1002 «Об утверждении
значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и
психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров
для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо
их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для
целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», вступившим в силу с 1 января 2013
года, утверждены, новые размеры наркотических средств – значительный, крупный и особо крупный. Для наркотического
средства дезоморфин установлены
следующие значения: значительный размер – более 0,05
грамма, крупный – 0,25 грамма, особо крупный – 10 граммов.
При
этом Постановление Правительства РФ дополнено примечанием, согласно которому
для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство
или психотропное вещество перечисленных в списке 1, их количество определяется
массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70
- +110 градусов Цельсия.
Наркотическое
средство дезоморфин включено в список 1 наркотических средств и
психотропных веществ, в связи с чем преступность деяния Трембицкого А.В. по эпизоду от 09 сентября 2010 года должна
определяться исходя из массы сухого остатка наркотического средства.
Однако,
экспертным исследованием масса наркотического средства дезоморфин, признанная в
качестве вещественного доказательства по данному эпизоду, определялась в жидком
виде без определения массы сухого остатка.
В последующем актом об уничтожении наркотических средств от 11 февраля
2011 года (л.д.302-303) наркотическое средство дезоморфин по данному уголовному
делу во всем его количестве было уничтожено, что препятствует и в настоящее
время установлению массы сухого остатка.
Исходя из вышеизложенного и применяя конституционный принцип
толкования неустранимых сомнений в пользу осужденного, судебная коллегия
полагает необходимым исключить из обвинения Трембицкого А.В. по эпизоду от 09
сентября 2010 года квалифицирующий признак, по которому осужден виновный по
данному эпизоду - «в крупном размере».
Таким образом, преступные действия Трембицкого А.В. подлежат
переквалификации с ч. 3 ст. 30 , п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (эпизод от 09
сентября 2010 года) на ч.3 ст. 30, ч.1
ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
С учетом уменьшения объема преступных действий, совершенных осужденным,
в связи с существенным уменьшением
степени общественной опасности этого преступления, изменения объема
обвинения в меньшую сторону, признавая
указанные обстоятельства исключительными, в совокупности со смягчающими
наказание обстоятельствами, установленными судом первой инстанции, судебная
коллегия считает необходимым назначить Трембицкому
А.В. наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1
УК РФ (эпизод от 09 сентября 2010
года) с применением ст. 64 УК РФ.
Судебная коллегия согласна с выводом суда
первой инстанции о том, что исправление осужденного возможно только в условиях
изоляции от общества.
Исходя из фактических обстоятельств содеянного и степени
общественной опасности, оснований для
изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15
УК РФ не имеется.
Приговор в той части, в которой
оставлен судебной коллегий без изменения, соответствует требованиям УПК РФ, оснований
для его отмены по доводам жалоб не
имеется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями
377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Заволжского районного суда г. Ульяновска от 03
декабря 2010 года в отношении Трембицкого
А*** В*** изменить.
Исключить осуждение Трембицкого А*** В*** за покушение на незаконный сбыт
наркотического средства дезоморфин в крупном размере по эпизоду от 12 сентября
2010 года.
Переквалифицировать
действия Трембицкого А*** В*** с ч. 3
ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (эпизод от 09 сентября 2010 года) на ч.
3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010
N 87-ФЗ), по которой назначить наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 2
(два) года 8 (восемь) месяцев, с
отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В
остальном приговор Заволжского районного суда г. Ульяновска от 03 декабря 2010 года
в отношении Трембицкого А*** В*** оставить без изменения, а
кассационные жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: