УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

***                                                                  Дело № 22- 1595/2013г.

 

К А С С А Ц И О Н Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск                                                                                     29  мая 2013 года

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда  в составе:

председательствующего         Бескембирова К.К.,

судей                                      Копилова А.А., Коротковой Ю.Ю.

при секретаре                         Булатове И.Б.

с участием прокурора             Фролова М.А.

осужденного                          Николаева А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Николаева А.А. и  адвоката Надейкина  А.А.  на приговор   Димитровградского городского суда Ульяновской области от  18 марта 2009 года, которым

 

НИКОЛАЕВ  А***  А*** ранее  судимый:

1. 04.04.2005 года Кировским районным судом г. Томска по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы; освобожден по отбытии срока 29.12.2007 года,

осужден:

- по ч. 1 ст. 159  УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы

- по ч. 2 ст. 228  УК РФ к 4 годам лишения свободы.

 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Николаева А.А. в пользу ЗАО «***» 49 069 рублей 35 копеек, а также в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 8 056 рублей 13 копеек.

 

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

 

Постановлением судьи Димитровградского городского суда Ульяновской области от 02 июня 2009 года в соответствии со ст.ст.377 и 399 УПК РФ, на основании ч.5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ(приговор от 18.03.2009 года) и ч.1 ст.158 УК РФ (приговор от 23 сентября 2008 года) путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 08.09.2008 года.

 

Кассационное представление государственного обвинителя Афанасьева К.Н. отозвано в установленном законом порядке.

 

Заслушав доклад судьи Копилова А.А., выступления  осужденного Николаева А.А, по доводам жалоб, прокурора Фролова М.А., полагавшего  приговор суда необходимо изменить, судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

Николаев А.А. признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана; в хищении имущества путем кражи, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин в крупном размере 27 августа 2008 года массой 0,784 г., 04 сентября 2008 года - 0,341 г., 08 сентября 2008 года 0,708 г., а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство героин в особо крупном размере массой 3,091 г.

Преступления совершены в г. Димитровграде Ульяновской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

 

В кассационной жалобе (в том числе надзорной и дополнительной) осужденный Николаев А.А., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий  по ч. 1 ст. 159 УК РФ и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, считает, что незаконно осужден по ч. 3 ст. 30,  п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. 

Указывает, что суд необоснованно удовлетворил ходатайство  государственного обвинителя и огласил показания К*** И.А., нарушив его ( Николаева А.А.) право на защиту.  Считает, что суд не мог объективно  установить обстоятельства дела и  дать правильную юридическую оценку  его действиям в части передачи К*** И.А. раствора героина в шприцах.

Полагает, что выводы суда о его виновности в незаконном сбыте наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны  на  исследованных  по делу доказательствах.

Указывает на то, что К*** И.А. также как и он сам, страдает наркозависимостью, поэтому 27.08., 04.09. и 08.09. 2008 года в какой-то мере он сознательного давал ему раствор героина в шприце, но не с целью сбыта, а из чувства сострадания,   деньги  же брал у него  для  последующего приобретения героина  для  личного употребления, а также для К*** И.А. 

Утверждает, что передача  наркотических средств лицом, не употребляющим их лично,  и только  в удобной для  потребителя  расфасовке, является сбытом.

Но поскольку наркотическое средство принадлежало ему лично  как потребителю и  передавалось К*** И.А. в шприце для инъекций,  то, по его мнению, в его действиях отсутствует незаконный сбыт.

Просит  переквалифицировать его действия на  незаконное хранение  наркотических средств без цели сбыта,  учесть, что преступления совершал  в связи  с потребностью постоянного употребления  наркотических средств, и смягчить наказание до 3-х лет.

В надзорной жалобе и в дополнениях к жалобе полностью признает свою вину по эпизоду от 27.08.2008 года, но его действия не были пресечены и сотрудниками полиции были проведены еще две проверочные закупки наркотического средства от 04.09. и 08.09.2008 года считает их незаконными, так как в их проведении не было необходимости. Считает, что доказательства получены с нарушением закона.

Просит переквалифицировать его действия на статью о менее тяжком преступлении, учесть его молодой возраст, плохое состояние здоровья его матери и назначить наказание с применением ст.64 УК РФ.

 

В кассационной жалобе адвокат Надейкин  А.А.  считает приговор в части осуждения Николаева А.А. по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ незаконным и необоснованным, не оспаривая его в части осуждения Николаева А.А. по ч. 1 ст. 159 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что суд незаконно огласил и положил в основу приговора показания свидетеля К*** И.А., который во время рассмотрения дела находился в Москве. 

Приводя показания своего подзащитного, полагает, что  версия Николаева А.А.  о том, что в дни проверочных закупок  К*** И.А. совместно с ним употреблял  наркотическое средство в растворе, не  опровергнута показаниями  свидетелей  К*** Д.В., Я*** Е.П., С*** Д.В., У*** Е.П. и другими доказательствами, а К*** И.А. по данному вопросу  в ходе предварительного следствия показаний не давал, в судебном заседании также  не допрашивался. 

Утверждает, что версия Николаева А.А. подтверждается   фактом  изготовления раствора героина  в лесном массиве  и  массой  менее 1 грамма  героина выдаваемого К*** И.А. каждый раз.  Поэтому считает, что   во всех случаях в действиях Николаева А.А. наличествует только незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, которые  следует квалифицировать  по эпизоду от 27 августа 2008 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ, по эпизоду от 8 сентября 2008 года ( 3, 799 г.  героина) – по  ст. 228 ч. 2 УК РФ, а по эпизоду от 04 сентября 2008 года Николаев А.А. подлежит  оправданию, т.к.  масса героина составила менее 0,5 г.

Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.

 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных  жалоб, выступления сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим обстоятельствам.

 

Николаев А.А. признан виновным  в мошенничестве в отношении ЗАО « *** и в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены 08 мая 2008 года  и 08 сентября 2008 года соответственно при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

 

Виновность  Николаева А.А. в совершении незаконного хранения наркотических средств в особо крупном размере нашла свое подтверждение в показаниях свидетелей У*** Е.П., П*** И.Ю., подтверждена протоколом личного досмотра Николаева А.А. и изъятия у последнего наркотического средства  героин  массой 3,091 г.,  заключением  физико-химической экспертизы.

Действия Николаева А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ судом квалифицированы правильно и в жалобе не оспариваются.

Между тем, согласно предъявленному Николаеву обвинению, инкриминируемое ему преступление, предусмотренное ч.1 ст.159 УК РФ, относится в соответствии со ст.15 УК РФ к категории преступлений небольшой тяжести, было совершено 08 мая 2008 года.

Исходя из положений п. “а” ч.1 ст.78 УК РФ, устанавливающей, что при совершении преступления небольшой тяжести лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло 2 года.

В связи с изложенным судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении Николаева в части осуждения по ч.1 ст.159 УК РФ отменить и дело производством прекратить, поскольку на момент рассмотрения дела истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности.

По тем же основаниям подлежит отмене и приговор мирового судьи судебного участка №1 г.Димитровграда от 23.09.2008 года в отношении Николаева А.А. по ч.1 ст.158 УК РФ за совершенную 19 июля 2008 года кражу и уголовное преследование необходимо прекратить за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

 

Кроме того,  Николаев А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт  К*** И.А. 27 августа, 04  и 08 сентября 2008 года  наркотического средства героин  в   крупном размере  массой 0,784г, 0,341 г. и 0,708 г. соответственно.

 

Выводы суда о виновности Николаева  в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере 27 августа 2008 года массой 0,784 г. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на показаниях свидетелей К***, Я***, С***, П***, Ял***, К*** И.А.,  протоколе добровольной выдачи К*** И.А.  полученного от Николаева наркотического средства, протоколе личного досмотра  Николаева, заключениях физико- химических экспертиз  и других приведенных в приговоре  доказательств, которым дана надлежащая оценка в их совокупности.

Так,  из показаний  свидетеля К*** И.А., данных им в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании следует,  что   27 августа, 4 и 8 сентября 2008 года  он согласно предварительной договоренности  встречался с  Николаевым по поводу приобретения героина, передавал  ему  каждый раз денежные средства в сумме 1300 рублей на 1 грамм наркотического средства. Николаев   на некоторое время отлучался, а после возвращения говорил ему, что из предназначенного  для него героина он  сделает раствор, часть которого отдаст  ему (К*** И.А.), а часть употребит сам в качестве оплаты. Они  уходили в лесной массив, где  Николаев делал раствор из  имеющегося при нем порошкообразного  наркотического средства, часть из которого передавал  в инъекционном шприце ему, а другую часть забирал  себе.

 

Суд обоснованно огласил   показания данного свидетеля  и положил их в  доказательственную базу, поскольку  не представилось возможным установить точное место нахождения свидетеля К*** И.А.  для обеспечения его явки в судебное заседание  и его допроса.   Оглашением показаний  право на защиту   Николаева нарушено не было. 

Показания К*** И.А.  подтверждены  подробно изложенными в приговоре  показаниями К***, Я***, С***, П***, Я***. 

Кроме того, его показания по значимым для дела обстоятельствам, в том числе и по передаче  Николаевым  К*** И.А. раствора героина в шприцах, согласуются с показаниями осужденного,  который  не отрицал, что  был знаком ранее с К*** И.А., в дни проведения проверочных закупок договаривался с ним  о встрече по вопросу приобретения наркотических средств, встречались  в указанное время, каждый раз получал  от К*** И.А. деньги на героин,  на некоторое время отходил от К*** И.А., но ни с кем не встречался,  героин уже был при нем ( Николаеве), после его возвращения совместно шли в лесной массив, где он лично  делал раствор, набирал в два шприца, один из которых оставлял себе, второй – передавал К*** И.А.  После задержания  при личном досмотре у него были обнаружены денежные средства, переданные  ему К*** И.А.  за героин, шприц с раствором героина.

 

Доводы жалоб  об отсутствии в  совершенных действиях осужденного  незаконного сбыта наркотических средств являются несостоятельными.

 

По смыслу закона под  незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы  и т.д), а также иные способы реализации, в том числе путем введения инъекций. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

В данном случае не  имеет значения,  передаются ли наркотические средства лицом, не употребляющим  их  лично, или лицом, страдающим наркозависимостью.

 

Николаев, забирая деньги у К*** И.А., якобы, для приобретения героина и уходя на некоторое время от К*** И.А.,  ни с кем не встречался, ни у кого в это время не приобретал героин, а, вернувшись  обратно,  не только  незаконно сбывал   К*** И.А.  наркотическое средство, принадлежащее ему лично и имевшееся при нем, но и еще  забирал  часть этого героина  в качестве   оплаты  за,  якобы, оказанную услугу в его приобретении   у третьего лица.

 

Данные обстоятельства свидетельствуют об умысле  Николаева на  распространение  наркотических средств и опровергают версию  осужденного, что наркотические средства приобретались им для совместного  употребления с ранее ему знакомым К*** И.А.

Несостоятельными являются доводы и о том, что К*** И.А.  фактически в дни проверочных закупок  употреблял с Николаевым героин.

 

К***, Я*** и П***, принимавшие участие в проведении ОРМ, утверждали, что  после проверочных закупок признаков наркотического опьянения у К*** И.А. не было. 

27 августа 2008 года К*** И.А. добровольно выдал  приобретенный героин у Николаева  массой  0,784 г.

 

Разница  в весе выданного наркотического средства, вопреки доводам жалобы защитника, не  подтверждает  версию  осужденного о совместном употреблении героина  с К*** И.А., поскольку  данный вес установлен экспертами после выпаривания раствора, концентрация которого  каждый раз  делалась  самим Николаевым  произвольно.  Кроме того, осужденный  каждый раз часть раствора  забирал для личного употребления, определяя его объем по своему  усмотрению.

Вопреки доводам жалоб масса именно сухого остатка наркотического средства героин 0,708 г. была определена заключением эксперта№1652 от 06 октября 2008 года.

 

Вместе с тем оперативно-розыскные мероприятия – проверочные закупки, проведенные у Николаева 04 и 08 сентября 2008 года, нельзя признать обоснованными.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, предусмотренным ст.2  Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года “Об оперативно-розыскной деятельности”, сотрудники правоохранительных органов, выявив факт сбыта Николаевым наркотического средства героина 27 августа 2008 года, не пресекли его действия, а вновь привлекли К*** И.А. к проведению проверочных закупок наркотического средства у Николаева 04 и 08 сентября 2008 года.

При этом из постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия, проводимых 04 и 08 сентября 2008 года в отношении Николаева , не следует, что проверочные закупки проводилась с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

В этой связи, проведение 04 и 08 сентября 2008 года оперативно-розыскных мероприятий не вызвалось необходимостью их осуществления.

При таких обстоятельствах, действия Николаева по незаконному сбыту наркотического средства К*** И.А. 04 и 08 сентября 2008 года не могут расцениваться как уголовно-наказуемые.

В связи с этим из осуждения Николаева по  ч.3 ст.30, п. “б” ч.2 ст.228.1 УК РФ  подлежит исключению покушение на сбыт наркотического средства  04 и 08 сентября 2006 года, а уголовное преследование Николаева в этой части подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

 

Судебная коллегия действия Николаева по эпизоду сбыта от 27 августа 2008 года квалифицирует, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по ч.3 ст. 30, 228.1 ч. 2  п. «б» УК РФ.

 

При назначении наказания осужденному Николаеву судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные характеризующие  личность Николаева, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, состояние здоровья матери Николаева и обстоятельства, отягчающие наказание, указанных в приговоре.

 

В остальном уголовное дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену  приговора, не имеется.

 

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А:

 

Приговор  Димитровградского городского суда Ульяновской области от 18 марта 2009 года в отношении  НИКОЛАЕВА  А*** А*** изменить:

-признать обстоятельствами, смягчающими наказание состояние здоровья матери осужденного Николаева А.А., смягчить назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

- исключить из приговора осуждение Николаева А.А.. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотических средств от 04.09.2008 года и 08.09.2008 года, и уголовное преследование Николаева А.А.  в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления;

- смягчить наказание, назначенное Николаеву А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду сбыта наркотических средств от 27.08.2008 года до 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

- приговор в части осуждения Николаева А.А. по ч.1 ст.159 УК РФ - отменить от наказания освободить за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

 

- приговор мирового судьи судебного участка №1 г.Димитровграда от 23.09.2008 года в отношении Николаева А.А. по ч.1 ст.158 УК РФ отменить от наказания освободить за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

 

-исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

 

На основании части 2 статьи 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 30, пунктом «б» части 2 статьи 228.1УК РФ(по эпизоду от 27.08.2008 года) и части 2 статьи 228 УК РФ  путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии  строгого режима.

В остальном этот приговор в отношении Николаева А.А.. оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий

 

Судьи: