УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
|
***
|
Дело № 22-1594/2013 г.
|
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
|
г. Ульяновск
|
29 мая
2013 года.
|
|
|
|
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного
суда в составе:
председательствующего судьи Малышева Д.В.,
судей Глебановой Л.Н. и Максимова М.Н.
с участием прокурора Хуртиной А.В.
осужденного Маширичева А.В. и адвоката Казанцевой Е.Ю.,
при секретаре Трофимовой Т.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по
кассационным жалобам осужденного Маширичева А.В. и защитника Казанцевой Е.Ю. на
приговор Ленинского районного суда города Ульяновска от 09 июля 2009 года,
которым
МАШИРИЧЕВ А*** В***,
***
осужден по части 3 статьи 30, пункту «б» части 2 статьи 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 2
месяца,
по части 1 статьи 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год
6 месяцев,
На основании части 3 статьи 69 УК РФ, по совокупности
преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено
окончательное наказание в виде лишения
свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого
режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 19 марта 2009 года.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Кассационное представление, поданное на приговор
государственным обвинителем - помощником прокурора Ленинского района г.
Ульяновска Сосниным С.А., отозвано в соответствии с частью 3 статьи 359 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Глебановой Л.Н., выступления
участников процесса, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Маширичев А.В. признан виновным в покушении на незаконный
сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в хранении без цели сбыта
наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены им в г.Ульяновске при
обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Маширичев А.В. не
соглашаясь с приговором суда считает, что суд при вынесении приговора не
правильно оценил его действия по первому эпизоду, и необоснованно без
совокупности каких-либо достаточных доказательств осудил за хранение героина
чего в действительности, он не совершал. Указывает, что он дважды встречался с
З*** по инициативе и просьбе последнего, для того, чтобы помочь З*** приобрести
героин. Он (Маширичев) осознавал, что оказывает З*** помощь в приобретении
героина на деньги последнего. З*** был таким же приобретателем героина, как и
он сам, оба раза они вместе употребляли героин. Своих наркотиков, которыми он
мог бы распоряжаться, у него не было. Считает, что суд не правильно
квалифицировал его действия как покушение на сбыт. Второй эпизод от 19 марта
2009 года (незаконное хранение) по мнению Маширичева не доказан. В приговоре
суд сослался на показания двух понятых, которые видели, что у него изъяли
сверток, однако, сверток был не его, а был ему подброшен сотрудниками УФСКН.
Считает, что суд не обосновал свои выводы в приговоре. Просит приговор суда в
отношении него изменить: переквалифицировать действия по первому эпизоду на
часть 1 статьи 228 УК РФ и назначить наказание с применением положений статей
64 и 73 УК РФ, по эпизоду незаконного хранение без цели сбыта от 19 марта 2009
года просит его оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления.
В кассационной жалобе адвокат Казанцева Е.Ю., не соглашаясь
с приговором суда в отношении Маширичева
А.В., указывает следующее. Суд первой инстанции не в должной мере учел
обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда относительно
правовой оценки действий Маширичева А.В., не проверил его доводы, положил в
основу приговора недопустимые доказательства. Действия Маширичева А.В. являются
посредничеством в приобретении наркотического средства. Он осознавал, что
оказывал помощь в приобретении наркотика потребителю наркотических средств.
Своих наркотиков, которые бы Маширичев А.В. мог отдать (передать) потребителю
(З***), у него не было. Инициатива приобретения наркотических средств всегда
исходила от З***. Все эпизоды, когда З*** обращался к Маширичеву А.В. с
просьбой о приобретении себе героина, являлись следствием желания самого З***.,
и не могли определяться умыслом Маширичева А.В. Как видно из материалов дела, З***
привлек Маширичева А.В. в качестве посредника для приобретения себе
наркотического средства - героин. По договоренности с З***. и совместно с ним
Маширичев А.В. выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность
за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в
крупном размере. Действия Маширичева А.В. должны были бы квалифицироваться по
части 1 статьи 228 УК РФ. Проигнорировал суд и тот факт, что купленный за
деньги З*** героин принадлежал ему, и это наркотическое средство он у
Маширичева А.В. не «приобрел» в том смысле, который заложен законодателем в это
понятие, а взял свое имущество (героин) как его владелец. Предварительная
договоренность об оказании З***. помощи в приобретении наркотического средства
была у Маширичева А.В. не со сбытчиком, а с приобретателем героина. Подобная
договоренность не может рассматриваться как признак сбыта наркотического
вещества. Однако данные обстоятельства суд оставил без внимания и указанные
доводы защиты в приговоре не проанализировал. Защита не может согласиться с
осуждением Маширичева А.В. по части 1 статьи 228 УК РФ (хранение наркотического
средства по эпизоду 19 марта 2009 года), поскольку ни в ходе предварительного,
ни в ходе судебного следствия, достаточных и бесспорных доказательств
совершения Маширичевым А.В. указанного преступления не добыто. Утверждения
Маширичева А.В., что обнаруженный при задержании сверток с наркотическим
свертком, ему не принадлежит, так и остались не опровергнутыми. Оперативные
сотрудники фактически спровоцировали приобретение героина Маширичевым А.В.,
используя лицо (провокатора), тем самым допустили грубейшее нарушение
требований статей 2, 3, 7 ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности в РФ». В
результате подобных недопустимых действий Маширичеву А.В. нанесен серьезный
вред его правам и законным интересам, он подвергнут уголовному преследованию и
осужден к лишению свободы. По делу имеются и иные процессуальные нарушения.
Просит приговор Ленинского районного суда г.Ульяновска от 09 июля 2009 года
изменить, переквалифицировав действия Маширичева А.В. с части 3 статьи 30,
части 2 пункта «б» статьи 228-1 УК РФ, на часть 1 статьи 228 УК РФ и назначить
Маширичеву А.В. наказание, не связанное с реальной изоляцией от общества, с
применением статей 64, 73 УК РФ, а по части 1 статьи 228 УК РФ (эпизод 19 марта
2009 года - хранение без цели сбыта) Маширичева А.В. оправдать за отсутствием в
его действиях состава преступления.
В судебном заседании осужденный Маширичев А.В. и его
защитник Казанцева Е.Ю. поддержали доводы своих кассационных жалоб, прокурор
Хуртина А.В. выразила несогласие с доводами кассационных жалоб, однако просила
приговор суда изменить, исключив из обвинения Маширичева А.В. действия по проверочной
закупке от 19 марта 2009 года, смягчив наказание.
Проверив материалы дела, исследованные судом первой
инстанции, обсудив доводы кассационных жалоб осуждённого Маширичева А.В. и
защитника Казанцевой Е.Ю., судебная коллегия находит приговор Ленинского
районного суда города Ульяновска от 09 июля 2009 года в отношении Маширичева
А.В. подлежащим изменению.
Суд пришел к обоснованному
выводу о виновности Маширичева А.В. в покушении на незаконный сбыт
наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели
сбыта наркотических средств в крупном размере.
Вина осужденного в этой части
подтверждается совокупностью
исследованных судом доказательств, отвечающих принципам относимости,
допустимости и достоверности.
Так, из показаний свидетеля З***.
следует, что 24 февраля 2009 года и 19 марта 2009 года он участвовал в качестве
закупщика наркотического средства героин у Маширичева А.В. Сотрудники
наркоконтроля в присутствии понятых вручали ему деньги, на которые он приобретал
у Маширичева А.В. наркотические средства, затем в присутствии понятых выдал их
сотруднику наркоконтроля.
Свидетели Г***., Х***., Р***. в целом дали аналогичные показания,
подтвердив, что 24.02.2009г. и 19.03.2009г. принимали участие в
оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» наркотического средства
героин, где З***. выступал в роли закупщика.
Суд обоснованно положил в основу
приговора показания указанных свидетелей, непосредственно участвовавших в
проведении проверочных закупок наркотического средства – героин у Маширичева,
оснований сомневаться в правдивости их
показаний не имеется.
Свидетели П***., Б***., М***.
показали о своем участии в оперативных мероприятиях в качестве понятых 24
февраля 2009 года и 19 марта 2009 года в отношении осужденного.
Согласно заключению химической
экспертизы и справке эксперта, вещество, выданное З***., с учетом израсходованного
на первоначальное исследование, является наркотическим средством героин массой
0,747 грамма и 0,460 грамма.
Процесс оперативного мероприятия
был надлежащим образом зафиксирован,
наркотическое средство было выдано в присутствии понятых, надлежащим образом
упаковывалось. Нарушений требований закона об «Оперативно-розыскной
деятельности» при проведении оперативного мероприятия и процессуальном
оформлении его результатов не имеется.
Исследованные судом первой
инстанции и приведенные в приговоре доказательства в их совокупности свидетельствуют о наличии у осужденного
умысла именно на распространение наркотических средств, который
сформировался независимо от деятельности
сотрудников оперативных подразделений. У суда отсутствовали основания полагать,
что действия оперативных сотрудников являются провокацией незаконного сбыта
осужденным наркотических средств.
Также суд пришел к обоснованному
выводу о том, что Маширичев А.В. не являлся посредником на стороне
приобретателя, то есть не являлся пособником в незаконном приобретении
наркотического средства.
Согласно части 5 статьи 33 УК РФ
пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами,
указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения
преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее
скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы
преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее
обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Судом правильно установлено, что
З*** обращался к Маширичеву непосредственно с целью приобретения наркотического
средства и осужденный сбыл ему героин.
Вместе с тем, приговор суда
подлежит изменению.
В силу положений статьи 2
Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ (в редакции от 8 декабря 2011 года)
«Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной
деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и
раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их
подготавливающих, совершающих или совершивших.
Как следует из материалов
уголовного дела, сотрудникам правоохранительных органов поступила оперативная
информация о том, что Маширичев А.В. осуществляет незаконные операции с
наркотическими средствами.
Для проверки указанной
оперативной информации было принято решение о проведении проверочной закупки, в
ходе которой 24 февраля 2009 года полученная
информация нашла свое подтверждение. Несмотря на это правоохранительным
органом вновь было принято решение о
проведении проверочной закупки в отношении Маширичева А.В. 19 марта 2009 года.
При этом из постановлений о
проведении оперативно-розыскных мероприятий не следует, что при их проведении
ставились какие-либо новые задачи, новых результатов дальнейшее
продолжение оперативно-розыскных
мероприятий также не имело. В связи с
этим проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий необходимостью не
вызывалось. В данном случае в соответствии с положениями ст.2
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники
правоохранительных органов должны были и имели возможность пресечь
противоправную деятельность Маширичева А.В. 24 февраля 2009 года.
При таких обстоятельствах
подлежит исключению из приговора осуждение
Маширичева А.В. за действия, совершенные им 19 марта 2009 года.
Однако оснований для переквалификации действий осужденного не
имеется, поскольку масса переданного Маширичевым Зотову наркотического средства
24 февраля 2009 года образует крупный
размер. Вопреки доводам осужденного, несмотря на то, что 24 февраля 2009
в результате проверочной закупки из незаконного оборота был изъят раствор
героина, его масса была определена после высушивания при температуре 110
градусов до массы сухого остатка, который составил 0,747 грамма.
После совершения преступления и
постановления приговора в Уголовный кодекс РФ не внесено изменений, улучшающих
положение Маширичева А.В. в этой части.
Вина осужденного в незаконном
хранении без цели сбыта наркотического средства героин в крупном размере
подтверждается показаниями оперативных
сотрудников Г***., Х***., Р***., понятых Ш***. и У***., из которых следует, что при
личном досмотре после задержания у Маширичева А.В. был изъят сверток с
порошкообразным веществом.
Согласно справке эксперта и
заключению судебно-химической экспертизы вещество в свертке, изъятом у
Маширичева, является наркотическим средством героин (диацетилморфин) массой
1,194 грамма.
Судом проверялись доводы осужденного Маширичева А.В. о том, что наркотическое средство ему не принадлежало,
они обоснованно отвергнуты как
несостоятельные с приведением в
приговоре мотивов принятого решения. У суда первой инстанции отсутствовали
основания ставить под сомнение показания
оперативных сотрудников. Их
заинтересованность в исходе дела, либо
основания оговаривать осужденного не установлены.
Вместе с тем, судебная коллегия
отмечает, что в соответствии со статьей 15 УК РФ преступление, предусмотренное
частью 1 статьи 228 УК РФ, отнесено к
категории небольшой тяжести.
Учитывая, что со дня совершения
осужденным данного преступления на момент кассационного рассмотрения дела
истекли сроки давности, предусмотренные статьей 78 УК РФ, он подлежит
освобождению от назначенного наказания за данное преступление.
При производстве
предварительного следствия по уголовному делу не усматривается процессуальных
нарушений, которые повлекли бы за собой отмену состоявшегося судебного решения.
Судебное разбирательство
проведено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания
следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон,
которым суд создал необходимые условия
для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все доказательства
исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.
Приговор в той части, в которой
оставлен судебной коллегий без изменения,
соответствует требованиям УПК РФ, оснований для его отмены, в том числе
по доводам жалоб, не имеется.
Вместе с тем, с учетом
уменьшения объема преступных деяний, совершенных осужденным, назначенное
Маширичеву А.В. наказание за покушение
на незаконный сбыт наркотического
средства подлежит смягчению.
Как видно из приговора,
обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено. Вместе с тем судом в
качестве обстоятельств, смягчающих наказание признаны: отсутствие у Маширичева
А.В. судимости, частичное признание вины и раскаяние в содеянном, положительные
характеристики, наличие заболеваний у осужденного и членов его семьи,
прохождение Маширичевым лечения от наркотической зависимости. В связи с
существенным уменьшением степени общественной опасности этого преступления,
изменением объема обвинения в меньшую сторону, признавая указанные
обстоятельства исключительными, судебная коллегия считает необходимым смягчить
Маширичеву А.В. наказание по части 3 статьи 30, пункту «б» части 2
статьи 228.1 УК РФ (по эпизоду от
24 февраля 2009 года) с применением положений статьи 64 УК РФ.
Судебная коллегия согласна с
выводом суда первой инстанции о том, что исправление осужденного возможно
только в условиях изоляции от общества.
С учетом фактических
обстоятельств преступления, предусмотренного части 3 статьи 30, пунктом «б»
части 2 статьи 228.1 УК РФ, и степени
его общественной опасности оснований для изменения категории преступления на
менее тяжкую не имеется.
На основании изложенного,
руководствуясь статьями 377, 378 и 388
УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Ленинского районного
суда г. Ульяновска от 09 июля 2009 года в отношении МАШИРИЧЕВА А*** В***
изменить:
исключить осуждение Маширичева А.В. за покушение на
незаконный сбыт наркотического средства по эпизоду от 19 марта 2009 года;
освободить Маширичева А.В. от наказания, назначенного по
части 1 статьи 228 УК РФ в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 24 УПК РФ, в
связи с истечением срока давности уголовного преследования;
исключить из приговора назначение наказания Маширичеву А.В.
по совокупности преступлений, с применением положений статьи 69 УК РФ;
считать Маширичева А.В. осужденным по факту незаконного
сбыта наркотического средства 24 февраля 2009 года по части 3 статьи 30, пункту
«б» части 2 статьи 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 8
декабря 2003 года) и, применив положения статьи 64 УК РФ, смягчить ему
наказание до 4 лет 3 месяцев лишения
свободы.
В остальном данный приговор
оставить без изменения, а кассационные
жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: