***	Дело № 22-1576 /2013 г

УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск                                                                     22 мая 2013 года

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: 

председательствующего Бешановой С.Н.,

судей  Федорова П.С.  и  Басырова Н.Н.,

при секретаре Павлюченко Н.Н.

рассмотрела в  открытом судебном заседании  уголовное дело по

кассационной  жалобе осужденного Халиуллова Р.Р.

на приговор Заволжского районного суда г.Ульяновска от 12 апреля 2012 года, которым

ХАЛИУЛЛОВ  Р*** Р***,

***, ранее судимый:

1)                                                                                                                          27 мая 2002 года (с учетом постановления о пересмотре от 31.03.2004 г.) по п. «в» ч. 2 ст.131, п. «в» ст.132, ч. 3 ст.30 ч. 1 ст.161 УК РФ к лишению свободы сроком на  7 лет 3 месяца; освобожден по постановлению суда от 17 мая 2006 года условно-досрочно на 2 года 11 месяцев 6 дней;

2)                                                                                                                          15 октября 2010 года по ч. 2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

3)                                                                                                                          10 февраля 2011 года по ч. 3 ст.30 ч. 1 ст.158 УК РФ  к обязательным работам на срок 150 часов (наказание  не отбывалось),

осужден:

-  по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228¹  УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет;

- по ч. 2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступление назначено лишение свободы сроком на 8 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 15 октября 2010 года.

На основании со ст.ст. 70, 71 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам от 15 октября 2010 года и 10 февраля 2011 года по совокупности приговоров назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии  строгого режима. Содержится под стражей.

 

Срок отбытия наказания исчислен с  12 апреля 2012 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 09 января 2012 года по 11 апреля 2012 года.

В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

 

Кассационное представление отозвано в соответствии с ч. 3 ст.359 УПК РФ.

 

Заслушав доклад судьи Бешановой С.Н.,  выступления осужденного Халиуллова Р.Р., адвоката Серовой Г.Н., прокурора Скотаревой Г.А., судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А :

 

Халиуллов Р.Р. признан виновным:

- в покушении на незаконный сбыт  наркотического средства, дезоморфин, в виде жидкости общей массой не менее 7,67 грамма, т.е.  в особо крупном размере, совершенном 08 января 2012 года (4, 10 грамма) и  09 января 2012 года (3,57 грамма) ;

- в незаконном  изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства, дезоморфин, в количестве 2,55 грамма, т.е. в особо крупном размере.

Преступления совершены в г.Ульяновске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

 

В кассационной  жалобе осужденный Халиуллов Р.Р. указывает на чрезмерную суровость приговора. Просит учесть в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины, активное способствование расследованию преступлений, чистосердечное признание и раскаяние, состояние здоровья, семейное положение и смягчить назначенное наказание.

 

В судебном заседании:

- осужденный Халиуллов Р.Р. поддержал доводы жалобы. Кроме того, он, не оспаривая вывод суда о своей виновности в незаконном хранении наркотического средства, указал, что не сбывал наркотическое средство Ш***., а лишь по его просьбе и из принесенных им ингредиентов изготовил дезоморфин. Тем самым он фактически был спровоцирован сотрудниками полиции на совершение преступления. Доказательства его виновности в сбыте наркотического средства отсутствуют. Никаких денег от Ш*** ***. не получал. Также полагает, что никакой необходимости в проведении повторной проверочной закупки не было, поскольку поставленные задачи уже были достигнуты. С учетом изложенных им доводов просил дать правильную юридическую оценку его действиям и смягчить наказание;

- адвокат Серова Г.Н. поддержала доводы жалобы Халиуллова и его позицию в суде апелляционной инстанции в полном объеме. Кроме того, обратила внимание, что Халиуллов Р.Р. осужден за незаконный сбыт дезоморфина в растворе, а в соответствии с примечанием к постановлению Правительства  №1002 от 01 октября 2012 года количество наркотического средства, находящегося в растворе, должно определяться после высушивания до постоянной массы. Поэтому полагает, что в любом случае действия Халиуллова Р.Р. должны быть квалифицированы исходя из веса дезоморфина в сухом виде и из приговора должно быть исключено осуждение по эпизоду незаконного сбыта от 09 января 2012 года. С учетом этого и должно быть смягчено наказание Халиуллову Р.Р.;

- прокурор Скотарева Г.А. обосновала несостоятельность доводов стороны защиты в суде апелляционной инстанции о том, что Халиуллов Р.Р. был спровоцирован сотрудниками полиции на преступление, что он лишь оказала содействие Ш***. приобретении дезоморфина. В то же время, соглашаясь с доводами Халиуллова Р.Р. и его адвоката Серовой Г.Н., просила: исключить из приговора осуждение  Халиуллова Р.Р. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 09 января 2012 года; отменить приговор в части его осуждения по ч. 2 ст.228 УК РФ с прекращением дела в этой части; переквалифицировать  его действия по эпизоду от 08 января 2012 года с  ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ на ч. 3, ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ и смягчить наказание.

 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав выступление сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Халиуллов  Р.Р. в покушении на  незаконный сбыт 08 января 2012 года наркотического средства, дезоморфин, в количестве 4, 10 грамма соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на  относимых, допустимых и достоверных доказательствах.

Так, из показаний самого осужденного Халиуллова Р.Р. видно, что познакомившись со Ш*** он сообщил ему, что изготавливает и продает дезоморфин по цене 500 рублей за дозу. Они обменялись номерами телефонов. В этот же день Ш*** А.Н!%.  по телефону поинтересовался у него, сможет ли он изготовить и продать ему дезоморфин. Он согласился, сообщил адрес, куда следует подъехать. Когда Ш***. приехал, дезоморфин был еще не готов и он, забрав у последнего 500 рублей, попросил его подождать. Тот ушел. Изготовив дезоморфин, он позвонил Ш*** тот пришел и забрал флакон-капельницу с дезоморфином.

Суд обоснованно положил в основу приговора признательные показания Халиуллова Р.Р. в основу обвинительного приговора, поскольку они подтверждаются совокупностью других доказательств, в том числе:

- показаниями свидетеля Л*** сотрудника полиции, из которых усматривается, что 08 января 2012 года к ним обратился гражданин Ш***.  с сообщением о том, что Халиуллов Р.Р. занимается сбытом дезоморфина, продавая одну дозу наркотического средства за 500 рублей. В связи с поступившей информацией в этот же день на основании соответствующего постановления,  у Халиуллова Р.Р. была проведена проверочная закупка. В роли закупщика участвовал Ш*** По окончании проверочной закупки последний выдал флакон с жидкостью темного цвета, пояснив, что во флаконе находится дезоморфин, закупленный им у Халиуллова Р.Р. Ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия документировались;

- показаниями свидетеля Ш***., согласно которым 08 января 2012 года он познакомился с Халиулловым Р.Р. Тот назвался русским именем Р***, пояснил, что изготавливает и продает дезоморфин по 500 рублей за одну дозу, предложил ему приобрести наркотическое средство. Он отказался от приобретения наркотического средства, сообщил о причастности Халиуллова Р.Р.  к незаконному обороту наркотических средств сотрудникам УУР УМВД России по г.Ульяновску. Затем по просьбе сотрудников полиции принял участие в проверочной закупке дезоморфина у Халиуллова Р.Р., в ходе которой он позвонил последнему и спросил, сможет ли  тот изготовить и продать ему дезоморфин. Халиуллов Р.Р. согласился продать ему дезоморфин за 500 рублей, указал адрес, куда нужно подъехать. Подъехав к указанному Халиулловым Р.Р. дому, он постучался в нужную квартиру. В квартиру его впустил ее хозяин, представившийся В***, после чего к ним вышел Халиуллов Р.Р. и сообщил, что дезоморфин еще не готов, предложил подождать. Тогда он, отдав Халиуллову Р.Р. 500 рублей, ушел из квартиры. После того, как Халиуллов Р.Р. спустя некоторое время сообщил, что дезоморфин готов, он вновь поднялся в квартиру и получил от последнего флакон- капельницу с жидкостью. Этот флакон он добровольно выдал сотрудникам полиции, также он выдал им ранее врученный ему цифровой диктофон;

- показаниями свидетелей С***., который осуществлял видеосъемку проверочной закупки 08 января 2012 года, и об обстоятельствах ее проведения дал показания, полностью согласующиеся с показаниями Ш***

-  показаниями свидетеля К***., согласно которым 08 января 2012 года к находившемуся у него в гостях Халиуллову Р.Р. приходил  парень по имени А***;

- протоколами, составленными 08 января 2012 года в ходе проверочной закупки наркотического средства у Халиуллова Р.Р., и показаниями свидетеля-понятого Б*** ***., подтвердившего достоверность изложенных в них сведений;

- справкой об исследовании и заключением судебно-химической экспертизы, согласно которым  жидкость, объемом 4 мл. и массой 4,10 грамма,  полученная в результате проверочной закупки 08 января 2012 года у Халиуллова Р.Р., содержит наркотическое средство дезоморфин.

Суд  обоснованно признал эти, а также другие доказательства, содержание которых подробно приведено в приговоре, допустимыми и достоверными,  и в своей совокупности изобличающими  Халиуллова Р.Р. в совершении 08 января 2012 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства, дезоморфин.

Так, Халиуллов Р.Р. был допрошен в ходе предварительного следствия с соблюдением всех норм уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, что исключало возможность оказания на него какого-либо  давления. В судебном заседании Халиуллов Р.Р., отказавшись от дачи показаний, после оглашения его показаний на предварительном следствии полностью подтвердил их. Каких-либо заявлений о нарушении норм закона в ходе допросов от него и его адвоката не поступило.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал его показания на предварительном следствии допустимым доказательством.

Поскольку они полностью согласовались с другими доказательствами, то обоснованно эти показания признаны также и достоверным доказательством.

В связи с этим судебная коллегия находит доводы Халиуллова Р.Р. в суде кассационной инстанции о самооговоре, несостоятельными.

 

Юридическая сила других доказательств, положенных в основу  вывода о виновности осужденного  по эпизоду  от 08 сентября 2012 года, также не вызывает сомнения.

Так, оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, 08 января 2012 года проведена в точном соответствии с требованиями закона « Об оперативно-розыскной деятельности».

Как видно из материалов дела, поводом для ее проведения послужило сообщение Ш*** о том, что Халиуллов Р.Р. занимается незаконным изготовлением и сбытом наркотического средства, дезоморфин, а основанием - постановление о ее проведении, утвержденное уполномоченным на то должностным лицом.

Ход и результаты ее проведения были задокументированы и переданы после рассекречивания следователю в установленном законом порядке.

В ходе предварительного и судебного следствия достоверность сведений в протоколах, составленных в ходе проверочной закупки, была надлежащем образом проверена.

Поэтому  суд обоснованно использовал их в качестве доказательств по делу.

 

Доводы Халиуллова Р.Р. в кассационной инстанции о том, что он не брал денег у Ш***. и готовил ему дезоморфин из принесенных им ингредиентов, судебная коллегия находит надуманными, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных выше доказательств.

 

Под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы возмездной или безвозмездной передачи их лицу, которому они не принадлежат.

Поэтому суд, приняв во внимание совокупность всех доказательств, обоснованно признал, что Халиуллов Р.Р., передавая изготовленное им наркотическое средство Ш*** совершил действия направленные на незаконный сбыт наркотического средства, однако, довести свой умысел на распространение наркотических средств не смог в связи изъятием сотрудниками полиции сбытого им дезоморфина из гражданского оборота, т.е. по независящим от него обстоятельствам.

 

Поскольку сам Халиуллов Р.Р. не отрицал, в том числе и в суде первой инстанции, что занимался незаконным изготовлением и сбытом дезоморфина еще до проведения у него проверочной закупки, то его доводы в суде кассационной инстанции о том, что он был спровоцирован на совершения преступления сотрудниками полиции, также являются несостоятельными.

 

Таким образом, судебная коллегия считает, что дав   надлежащую оценку доказательствам в их совокупности, суд, в соответствии с действующим на тот момент постановлением Правительства №76 от 07 февраля 2006 года, обоснованно признал, что 08 января 2012 года Халиуллов Р.Р. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства, дезоморфин, в растворе, массой 4,10 грамма, т.е. в особо крупном размере и дал правильную юридическую оценку этим действиям по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

 

Поэтому оснований для отмены приговора в части осуждения Халиуллова Р.Р. за совершение 08 января 2012 года покушения  на незаконный сбыт наркотического средства, или же переквалификации действий, совершенных 08 января 2012 года на ч. 5 ст.33, ч. 1 ст.228 УК РФ не усматривает, в том числе по доводам,  изложенным им при рассмотрении дела в кассационном порядке.

 

В то же время приговор в части осуждения Халиуллова Р.Р. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное 09 января 2012 года подлежит отмене по следующим основаниям.

 

Как следует из материалов дела, после проведения проверочной закупки 08 января 2012 года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта осужденным Халиулловым Р.Р..  наркотического средства дезоморфин, действия последнего  пресечены не были, вновь было принято решение о проведении проверочной закупки 09 января 2012 года. При этом, как следует из постановления от 09 января 2012 года, цели и задачи закупки были теми же самыми, что и при проведении проверочной закупки 08 января 2012года. Проведенное 09 января 2012 года оперативно-розыскное мероприятие также  подтверждает лишь причастность к незаконному обороту наркотических средств самого Халиуллова Р.Р.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что проведение проверочной закупки 09 января 2012 года противоречило целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а потому полагает необходимым  из ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст.228.1 УК РФ исключить осуждение Халиуллова Р.Р. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 09 января 2012 года.

 

Вывод суда о виновности Халиуллова Р.Р. в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства, дезоморфин, в растворе, массой не менее 2, 55 грамма, в кассационной жалобе, а также в суде кассационной инстанции, им не оспаривается и подтверждается: его признательными показаниями, показаниями свидетелей Н*** С*** Ч***., Чал*** протоколом личного досмотра,  справкой эксперта, заключением экспертизы и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Дав надлежащую оценку всем доказательствам, суд, с учетом действующего на тот момент постановления Правительства №76 от 07.02.2006 года, обоснованно пришел к выводу, что Халиулллов Р.Р.  незаконно изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство, дезоморфин, в особо крупном размере, и правильно квалифицировал  его действия по ч.2 ст.228 УК РФ.

 

Однако, после постановления приговора вступило в законную силу постановление Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 № 1002 (в ред. от 23.11.2012 №1215) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

В соответствии с примечанием к Списку 1  указанного Постановления  количество наркотических средств или психотропных веществ во всех жидкостях и растворах, содержащих в своем составе хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в Списке I, определяется массой сухого остатка после высушивания при температуре +70 .... 110° Цельсия, в то время как ранее количество наркотического или психотропного вещества определялось массой раствора или жидкости.

Согласно статье 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Согласно справкам эксперта и заключению химической экспертизы сухой остаток наркотического средства, дезоморфин, из установленного судом объема жидкости 4,10 грамма составляет - 0, 08 грамма, а из объема жидкости 2,55 грамма - 0,05 грамма.

 

В соответствии с постановлением Правительства РФ №76 от 07.02.2006 года, действующим на момент совершения Халиулловым Р.Р. преступления для дезоморфина были установлены следующие размеры: крупный -  свыше 0,5 грамма, особо крупный – свыше 2, 5 грамма.

 

В соответствии с постановлением  Правительства РФ№ 1002 от 01.10.2012 года  (в ред. от 23.11.2012 №1215) для дезоморфина установлены следующие размеры:  значительный -  свыше 0,05 грамма, крупный – свыше 0,25 грамма, особо крупный – свыше 1010 грамма.

Сухой остаток дезоморфина, изъятого при личном досмотре у Халиуллова Р.Р. не превышает 0,05 грамма. Поэтому, руководствуясь положениями ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст.24 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым приговор в части осуждения Халиуллова Р.Р.  по ч. 2 ст.228 УК РФ отменить и уголовное преследование его в этой части прекратить за отсутствием состава преступления.

 

Поскольку вес сухого остатка дезоморфина, который Халиуллов Р.Р. пытался незаконно сбыть Ш***. 08 января 2012 года, в  соответствии с ныне действующим постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 г. (в ред. от 23.11.2012 г.№1215) образует  значительный размер, а в соответствии с постановлением Правительства РФ №76 от 07.02.2006 года, действующим на момент  совершения преступления, он не относился к крупному, то судебная коллегия полагает необходимым применить новое Постановление, только в части Примечания к Списку№1, улучшающего положение осужденного.

С учетом этого, действия осужденного Халиуллова Р.Р., связанные с покушением на незаконный сбыт наркотического средства 08 января 2012 года, подлежат переквалификации с ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ  на ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ в редакции закона, действовавшего на момент совершения им преступления.

 

При назначении наказания Халиуллову Р.Р. за указанное преступление, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности, а также совокупность установленных судом смягчающих обстоятельств, которую находит существенно уменьшающей степень общественной опасности содеянного им, т.е. исключительной, и с учетом этого, а также значительного уменьшения объема обвинения, полагает возможным, несмотря на наличие рецидива преступлений, руководствуясь положениями ч. 3 ст.68 УК РФ, назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ.

 

При наличии отягчающего обстоятельства (рецидива преступлений), юридических оснований для применения положений ч. 6 ст.15 УК РФ, несмотря на вносимые в приговор изменения, не имеется.

Поскольку ч.1 ст.228.1 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, то обоснованность отмены условного осуждения по приговору от 15 октября 2010 года на основании ч. 4 ст.74 УК РФ не вызывает сомнения.

 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А :

 

Приговор Заволжского районного суда г. Ульяновска от 12 апреля 2012 года в отношении Халиуллова Р*** Р*** изменить.

Исключить из приговора осуждение Халиуллова Р.Р. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 09 января 2012 года.

Отменить приговор в  части осуждения Халиуллова Р.Р. по ч. 2 ст.228 УК РФ и уголовное преследование в этой части прекратить на основании ч. 2 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Исключить из приговора назначение наказания по правилам ч. 3 ст.69 УК РФ.

Переквалифицировать действия Халиуллова Р.Р.  по преступлению, совершенному 08 января 2012 года, с ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ  на ч. 3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, по которой с применением ст.64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 год 1 месяц.

На основании ст. ст.70, 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговорам Заволжского районного суда г.Ульяновска от 15 октября 2010 года и мирового судьи судебного участка №7 Заволжского района г.Ульяновска от 10 февраля 2011 года и назначить по совокупности приговоров наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

 

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий

 

Судьи: