УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
*** Дело № 22- 814/2013
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск
27
марта 2013 года
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего
судьи
Львова Г.В.,
судей
Ленковского С.В. и Коротковой
Ю.Ю.,
с участием:
прокурора Причаловой
Т.В.,
адвокатов Анишина А.А., представившего ордер № 29 от 26
марта 2013 года и удостоверение № 1141, и
Гарагедян А.Д., представившей ордер № 35 от 26 марта 2013 года и удостоверение № 1079,
при секретаре
Долынине С.А.
рассмотрела в открытом
судебном заседании от 27 марта 2013 года кассационные жалобы
адвоката Салина В.Г. и осужденного Толченова А.Г. на приговор Ленинского районного суда г.Ульяновска
от 22 апреля 2011 года, которым
ТОЛЧЕНОВ А*** Г***,
ранее судимый 08.12.1998 года по ч.2 ст.
162 УК РФ к 10 годам лишения свободы, освобожденный 31.07.2006 года
условно-досрочно на 2 года 16 дней,
осужден по:
- ч.3 ст.30, п.п.
«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению
свободы сроком на 6
лет 6
месяцев;
- ч.3 ст.30, ч.1
ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 2 месяца.
В соответствии
с ч. 3
ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем
частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде
лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии
строгого режима.
Срок отбытия
наказания исчислен с
03.08.2010 года.
СОЛДАТОВ Г*** И***,
несудимый,
осужден по ч.3
ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5
лет 8
месяцев в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия
наказания исчислен с
12 февраля 2011 года.
Определением
судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 08 июня
2011 года приговор в отношении Толченова
А.Г. оставлен без изменения. В отношении Солдатова Г.И. приговор не
обжаловался.
Постановлением Президиума
Ульяновского областного суда от 28 февраля 2013 года определение
судебной коллегии от 08 июня 2011 года в
отношении Толченова А.Г. отменено, а уголовное
дело направлено на новое кассационное рассмотрение.
Приговором решена
судьба вещественных
доказательств.
Заслушав доклад судьи
Ленковского С.В., выступления осужденных Толченова А.Г. и Солдатова Г.И., адвокатов Гарагедян А.Д. и Анишина А.А., прокурора
Причаловой Т.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Толченов А.Г. и
Солдатов Г.И. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт
наркотических средств в крупном размере по предварительному сговору группой
лиц, а Толченов А.Г. также в
покушении на незаконный
сбыт наркотических средств.
Преступления
совершены ими в г.Ульяновске в 2010 году
при обстоятельствах, подробно
изложенных в приговоре
суда.
В кассационных жалобах:
- адвокат Салин В.Г., не соглашаясь с
приговором, указывает на его незаконность и
необоснованность. По его мнению,
выводы суда не соответствуют фактическим
обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, а действиям Толченова
дана неправильная квалификация.
Считает, что Толченов являлся лишь
посредником в приобретении наркотического вещества, в
сговор с Солдатовым на сбыт наркотических средств не вступал, наркотик в
крупном размере П*** не передавал и материальной заинтересованности от его
передачи не имел. Обращает внимание, что Толченов А.Г. не являлся собственником
наркотиков, сбытом не занимался, а лишь приобрел их на
деньги по просьбе Г*** и П***.
Просит приговор суда отменить, а
уголовное дело направить
на новое рассмотрение;
- осужденный Толченов А.Г., не соглашаясь
с приговором, указывает на его незаконность, необоснованность и
несправедливость. Считает, что суд ошибочно пришел к выводу о том, что он
занимался сбытом наркотических
средств и его действиям дана
неправильная правовая оценка. По его мнению, он являлся посредником между
сбытчиком и приобретателем наркотического средства. Обращает внимание на то, что
при его задержании не было обнаружено денежных средств и наркотиков. Его
позиция подтверждается показаниями Г*** и П***, а также тем, что в доме Солдатова были изъяты
денежные средства, переданные П***, Солдатов был изготовителем и
владельцем наркотических средств. Считает, что суд необоснованно принял во
внимание только показания Солдатова, данные им на предварительном следствии.
Обращает внимание на то, что были допущены нарушения требований закона при выдаче денежных средств в ходе
проверочных закупок, доказательства являются недопустимыми, а уголовное дело
сфальсифицировано сотрудниками УФСКН. Обращает внимание на то, что П*** не
могла выдать наркотик, так как употребляла его после приобретения, а размер
выданного ею наркотика не соответствует уплаченной сумме денег за него. Просит
приговор изменить, переквалифицировать его действия на
посредника со стороны
приобретателя и смягчить назначенное
ему наказание.
В судебном
заседании:
- осужденные Толченов А.Г. и Солдатов Г.И., адвокаты Гарагедян А.Д. и
Анишин А.А. доводы жалоб поддержали;
- прокурор Причалова
Т.В. возражала против доводов жалоб, но
не возражала против изменения приговора в отношении осужденных Толченова А.Г. и Солдатова
Г.И. в связи с изменениями в
законе.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав выступления сторон, судебная
коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по
следующим основаниям.
В соответствии со
ст. 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения
приговора в кассационном
порядке являются:
1) несоответствие выводов суда, изложенных в
приговоре, фактическим обстоятельствам
уголовного дела, установленным
судом первой инстанции;
2) нарушение
уголовно-процессуального закона;
3) неправильное
применение уголовного закона;
4) несправедливость
приговора.
Вина осужденного
Толченова А.Г. и Солдатова Г.И. в
совершении преступлений, помимо показаний самих осужденных, нашла свое подтверждение в показаниях свидетелей и
других материалах дела.
Объективность
показаний указанных свидетелей вопреки доводам жалоб сомнений не
вызывают и являются
допустимыми доказательствами.
Так, свидетель П***
Е.Н., выступавшая в качестве закупщика наркотических средств, показала, что 18
и 21 мая, 06 июля и 02 августа 2010 года приобретала у Толченова А.Г.
наркотическое средство, за что передавала ему деньги, врученные сотрудниками
УФСКН, после чего наркотик ей передавал
Толченов А.Г. При этом 21 мая, 06 июля и 02 августа 2010 года
Толченов передавал ей наркотик после встречи с Солдатовым, а сама она
наркотические средства с Толченовым не
употребляла и выдала
их сотрудникам УФСКН.
Показания П*** Е.Н.
являются стабильными и последовательными на протяжении как предварительного,
так и судебного следствия. Оснований для его оговора не
установлено.
Указанные показания
подтверждаются результатами оперативно-розыскных мероприятий, показаниями
свидетелей З*** И.А., М*** В.В., Ж*** М.А. и З*** А.Г., осуществлявших наблюдение за ходом и результатами
проверочных закупок, а также показаниями
свидетелей Ф*** А.А., Г*** Л.А., Б*** И.В., Ф*** К.А., А*** М.Ю. и О*** В.В.,
принимавших участие при их проведении в качестве понятых, первоначальными показаниями
Солдатова Г.И. на предварительном следствии, другими доказательствами, подробно изложенными
в приговоре.
Из показаний Солдатова Г.И., данных в ходе предварительного следствия в качестве
подозреваемого, следует, что
Толченов предложил ему изготавливать наркотические средства из компонентов, которые Толченов приобретал на деньги покупателей наркотика, а
остальные деньги отдавать ему. Последний всегда предварительно звонил
ему, говорил, сколько ему нужно
наркотика, в указанное время
приезжал и забирал
наркотик.
Протокол допроса, в
котором содержатся указанные сведения, суд обоснованно признал
в качестве доказательства,
поскольку он получен
в строгом соответствии с требованиями
закона, изложив выводы об
этом в приговоре.
Вопреки доводам
кассационных жалоб, приведенные показания
Солдатова Г.И.
подтверждаются всей совокупностью
доказательств.
Как следует из
результатов прослушивания телефонных разговоров между Толченовым и Солдатовым,
последний был осведомлен о том, что изготавливаемый им наркотик
предназначен для передачи
Толченовым другим лицам.
Из показаний
свидетеля Г*** А.В., данных в ходе предварительного следствия, следует,
что 15 июля 2010 года он забрал шприц с
наркотиком из тайника по указанию Толченова, а 21 июля 2010 года Толченов сам
передал ему наркотик.
Суд в приговоре тщательным образом проанализировал показания
свидетелей, осужденных и дал им
надлежащую оценку, основываясь на совокупности исследованных доказательств.
Принимая во
внимание, что 18 мая, 15 и 21 июля 2010
года Толченов самостоятельно реализовал наркотическое средство П*** и Г***, а 21 мая, 06 июля и 02 августа 2010
года Толченов и Солдатов совместно
реализовали наркотик П***,
действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, и каждый
из них выполнил роль, описанную в приговоре суда, нельзя
согласиться и с доводами жалоб о том, что
Толченов являлся пособником
в приобретении наркотического
средства.
Также нельзя
согласиться с мнением защиты в том, что со стороны сотрудников УФСКН в
отношении Толченова А.Г. при проведении оперативно-розыскного мероприятия
«проверочная закупка» 18 мая 2010 года и
21 мая 2010 года, и в отношении
Толченова и Солдатова при закупке наркотического средства имела место
провокация.
Как видно из
материалов дела, на основании оперативной информации, полученной в отношении
неустановленных лиц по имени А*** и С***, которые на территории Ульяновска занимаются
незаконным хранением и сбытом наркотического средства морфин, было вынесено 18 мая 2010 года постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка»
наркотического средства морфин и 18 мая 2010 года закупка указанного
наркотического средства у Толченова
была проведена.
Проверочная закупка
от 21 мая 2010 года проводилась также на законных основаниях в отношении
Толченова и неустановленного лица по имени Г***, которые занимались сбытом
наркотических средств, и в ходе неё было выявлено иное лицо, принимавшее участие
в незаконном обороте
наркотических средств.
Согласно материалам
оперативно-розыскной деятельности
перед проведением проверочных закупок 18 мая, 21 мая, 06 июля, 20 июля и 02 августа 2010 года был проведен личный досмотр П***, а 18 и 21
мая, 15 и 20 июля 2010 года – досмотр Г*** А.В. Каких – либо запрещенных к обороту веществ и
предметов в указанные
дни у них не было обнаружено.
Из протоколов
осмотра и передачи денежных
средств следует, что Потаповой и Голованову перед проведением
проверочных закупок вручались денежные средства, денежные купюры
перед вручением были осмотрены и описаны.
Согласно протоколам
осмотра и вручения технического средства, указанным лицам вручался цифровой
диктофон для записи разговоров при встрече с Толченовым, а сотрудникам
оперативных служб – видеокамера.
Из протоколов приема
и осмотра технического средства следует, что после проведения проверочных
закупок указанные лица добровольно выдали указанные технические средства.
Из протоколов приема
и осмотра добровольно выданного вещества усматривается, что П*** и
Г*** в дни проведения проверочных
закупок выдавали по одному шприцу с
жидкостью внутри.
Согласно протоколу
обыска от 03 августа 2010 года в жилище
Солдатова Г.И., расположенном по адресу : г.Ульяновск, ***. ул.***, были обнаружены и изъяты два шприца, один из которых с жидкостью,
4 упаковки Бронхолитина, два пузырька из-под
Бронхолитина и денежная купюра достоинством
1000 рублей.
Шприцы, выданные П***
и Г***, а также предметы и деньги, изъятые
при обыске, были осмотрены и приобщены в качестве
вещественных доказательств, а фонограммы с записью ОРМ прослушаны и
просмотрены. Установлено, что денежная купюра достоинством 1000 рублей имеет
тот же серийный номер, что и купюра, переданная П*** 02 августа 2010 года для проведения проверочной
закупки.
Согласно детализации
вызовов абонентского номера, принадлежащего Толченову, в дни
проведения оперативных мероприятий имелись телефонные соединения между
ним и П***,
Г*** и Солдатовым.
В суде первой
инстанции Толченов А.Г., отрицая
направленность умысла на сбыт наркотических средств и договоренность на это с
Солдатовым, не отрицал, что часто
приобретал наркотическое средство у Солдатова, который его изготавливал кустарным способом по его просьбе из препаратов, которые он ему привозил. 18 и 21
мая, 06 июля и 02 августа 2010 года к нему обращалась П*** с просьбой помочь найти ей наркотическое
средство, а 15 и 20 июля 2010 года с
такой же просьбой обращался и Г***. Он
помог указанным лицам приобрести у Солдатова
наркотическое средство.
В суде
первой инстанции Солдатов Г.И. не отрицал, что по просьбе Толченова неоднократно изготавливал
наркотические средства из препаратов, продаваемых в аптеке. С
Толченовым у них была
договоренность о приготовлении им наркотических средств для двоих из
препаратов, привезенных последним или куплены на его деньги. Изготовленные
наркотики он делил на двоих. Каким
образом распоряжался наркотиком Толченов – ему не
известно.
Показаниям Толченова
А.Г. и Солдатова Г.И. в судебном
заседании судом дана правильная оценка, к ним суд отнесся критически в
части отсутствия умысла и договоренности
на сбыт наркотических средств и признал
их средством защиты от
предъявленного обвинения.
Действия Толченова
А.Г. и Солдатова Г.И. по эпизодам незаконного оборота наркотических
средств, имевшим место 21 мая, 06 июля и
02 августа 2010 года, были квалифицированы по ч.3 ст.30, п.п.
«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а действия Толченова А.Г. по эпизодам от 18 мая, 15 и 21 июля 2010 года – по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.
Между тем оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» (от 15
и 21 июля, 06 июля и 02 августа 2010 года) в отношении
Толченова и Солдатова ( от 06 июля и
02 августа 2010 года)
нельзя признать обоснованными.
Согласно статье
2 Федерального закона от 12.08.1995
года № 144-ФЗ (ред. от
08.12.2011 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами
оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе: выявление,
предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и
установление лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших.
Как следует
из материалов дела, после проведения «проверочной закупки» от 18 мая 2010 года,
в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен
факт сбыта осужденным Толченовым наркотического средства кодеин и морфин, а после проведения
«проверочной закупки» от 21 мая 2010 года была подтверждена полученная
оперативная информация и выявлен факт сбыта наркотического средства
метамфетамин осужденными Толченовым и Солдатовым, но их
действия пресечены не
были.
При этом проведённые сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскные мероприятия 15
и 21 июля 2010 года подтверждают лишь причастность
к незаконному обороту наркотических средств Толченова, а 6 июля и 2 августа
2010 года Толченова и Солдатова к
указанным противоправным действиям по незаконному обороту наркотических
средств. При этом другие
цели проведения повторных проверочных закупок, указанные в
постановлении о проведении ОРМ, в частности, выявление преступной деятельности иных лиц, в
данных конкретных случаях
достигнуты не были.
Следовательно, необходимости в проведении
повторных ОРМ «проверочная закупка»
в отношении Толченова, а также Толченова
и Солдатова не имелось.
В данном случае, в
соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ
(ред. от 08.12.2011г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", сотрудники
правоохранительных органов должны были пресечь противоправную деятельность
указанных лиц сразу же после проведения
ОРМ «проверочная закупка».
При таких обстоятельствах действия Толченова по незаконному сбыту наркотического
средства от 06, 15 и 21 июля 2010 года,
а также 02 августа 2010 года и
Солдатова от 06 июля и 02
августа 2010 года не могут расцениваться как уголовно-наказуемые.
В связи с этим необходимо из
осуждения Толченова по ч.3 ст.
30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ исключить
покушение на сбыт наркотического средства
15 и 21 июля 2010 года и из осуждения Толченова и Солдатова по п.п. «а,б»
ч. 2 ст. 228.1 УК РФ исключить покушение на сбыт наркотических
средств от 06 июля и 02 августа
2010 года и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст.
24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Кроме того, из действий обоих осужденных, квалифицированных
по п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, исключить квалифицирующий признак «в крупном
размере», предусмотренный п. « б » ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку согласно заключению судебной
физико-химической экспертизы вещество,
выданное Потаповой 21 мая 2010 года, является наркотическим средством –
метамфетамином, масса которого в жидком
состоянии составила 0, 293 грамма, а
согласно Постановлению Правительства
РФ № 76 от 07 февраля 2006 года « Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ
для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса РФ » крупный размер
метамфетамина является свыше 0,3 грамма. Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября
2012 года № 1002, которое вступило в силу с 01 января 2013 года, «Об
утверждении крупного и особо крупного
размеров прекурсоров наркотических средств или
психотропных веществ, а также крупного
и особо крупного размеров для растений, содержащих прекурсоры
наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих
прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ для целей статей 228,
228.1, 229 и 229.1 УК РФ для всех
жидкостей и растворов, содержащих
хотя бы одно наркотическое
средство или психотропное вещество, их
количество определяется массой
сухого остатка после
высушивания.
Согласно же заключению экспертизы,
масса метамфетамина установлена исходя
из жидкого состояния
и сухой остаток не
устанавливался.
В то же время сами следственные
действия по эпизодам, которые судебная коллегия исключает из объема обвинения,
судебная коллегия признает в качестве доказательств, поскольку они
свидетельствуют, что Толченов и Солдатов
занимались незаконным сбытом
наркотических средств.
При назначении наказания осужденным Толченову
и Солдатову судебная коллегия учитывает характер и степень общественной
опасности содеянного, данные о личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей,
а также смягчающие обстоятельства, установленные судом первой
инстанции и указанные в приговоре.
С учетом уменьшения объема обвинения и частичного изменения квалификации, судебная коллегия смягчает наказание в отношении обоих осужденных.
Кроме того, при
назначении наказания в отношении
Толченова А.Г. назначает наказание по совокупности преступлений с
применением ч.2 ст.69 УК РФ, применяя принцип поглощения менее строгого
наказания более строгим (ФЗ РФ от
7.12.2011 года.), а в отношении
Солдатова назначает наказание с
применением ст. 64 УК РФ, поскольку совокупность смягчающих наказание
обстоятельств судебная коллегия
признает исключительной.
Нарушений норм
уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией
не установлено.
Оснований для отмены
приговора по доводам жалоб не имеется.
Руководствуясь
ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная
коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А
:
Приговор Ленинского районного суда г. Ульяновска
от 22 апреля 2011 года в отношении
ТОЛЧЕНОВА А*** Г***
и СОЛДАТОВА Г*** И***
изменить:
- из
осуждения ТОЛЧЕНОВА А.Г. исключить
покушение на сбыт наркотических средств от
06, 15 и 21 июля, 02 августа 2010
года, а уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;
- из осуждения СОЛДАТОВА Г.И. исключить покушение на сбыт
наркотических средств от 06 июля и 02 августа
2010 года, а уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст.
24 УПК РФ;
- переквалифицировать действия
ТОЛЧЕНОВА А.Г. по
эпизоду от 21 мая 2010 года с ч. 3
ст. 30, п. «а, б » ч.2 ст. 228.1 УК
РФ на
ч. 3 ст. 30, п. «а » ч.2 ст. 228.1 УК РФ и
назначить наказание в виде 5 ( пяти ) лет лишения свободы;
- переквалифицировать действия
Солдатова Г.И. по эпизоду
от 21 мая 2010 года с ч. 3
ст. 30, п. «а, б » ч.2 статьи 228.1 УК
РФ на
ч. 3 ст. 30, п. «а » ч.2 ст. 228.1
УК РФ и
назначить с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком
на 3 ( три ) года в
исправительной колонии строгого режима;
-
Толченову А.Г. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ смягчить наказание
до 4 лет
лишения свободы.
На основании ч.2 ст. 69
УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420- ФЗ) по совокупности
преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30,
п. "а"
ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, путем
поглощения менее строгого наказания более строгим Толченову Александру
Геннадьевичу назначить 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия
наказания исчислять Толченову А.Г.
с 03 августа 2010 года, а Солдатову Г.И.
с 12 февраля 2011 года.
В остальной
части приговор оставить без изменения,
а кассационные жалобы - без
удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: