|
***
|
Дело № 22-813 /2013 г
|
УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р
Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск 27 марта 2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного
суда в составе:
председательствующего Бешановой С.Н.,
судей Панкрушиной
Е.Г. и Губина Е.А.,
при секретаре Костяевой О.С.
рассмотрела в
открытом судебном заседании кассационные
жалобы осужденного Гусева А.Ю., адвоката Авчаровой И.В. на приговор
Засвияжского районного суда г.Ульяновска от
29 июля 2009 года, которым
ГУСЕВ А*** Ю***,
***, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п.»б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с
отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия
наказания исчислен с 28 апреля 2009 года. Содержится под стражей.
В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.
Кассационное представление отозвано в соответствии с ч. 3
ст.359 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Бешановой С.Н., выступления осужденного Гусева А.Ю., адвоката
Хасанова Р.А., прокурора Лобачевой А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Гусев А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт
наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено в апреле 2009 года г.Ульяновске при обстоятельствах, подробно
изложенных в приговоре.
В кассационных жалобах:
- адвокат Авчарова И.В. считает приговор суда незаконным и
необоснованным. Полагает, что наличие у Гусева А.Ю. умысла на сбыт
наркотического средства не доказан. В ходе предварительного следствия личность
сбытчика не установлена и какие-либо доказательства того, что Гусев А.Ю.
действовал на его стороне, отсутствуют.
Сам Гусев А.Ю. последовательно утверждал, что он лишь по просьбе Б*** выполнил
объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за
незаконное приобретение и хранение
наркотического средства без цели сбыта. Делая вывод о виновности Гусева А.Ю. в
незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере, суд сослался на
показания оперативных сотрудников З***., М*** ***., И***., Ш*** и закупщика Б*** Однако при этом суд оставил без внимания то,
что из показаний этих оперативных сотрудников видно, что 09 и 28 апреля 2009
года у Гусева А.Ю. при себе наркотического средства не было, пояснить, где и у
кого он приобретал героин, свидетели не
смогли, как и не смогли пояснить где и на каких условиях состоялась
договоренность между осужденным и предполагаемым сбытчиком. Между тем Гусев А.Ю. последовательно
утверждал, что приобретал героин у разных людей для личного или совместного
употребления с Б***. Содержание аудио и
видеозаписей ни в коей мере не доказывает вину Гусева А.Ю. в сбыте
наркотических средств. Не оспаривая подлинность произведенных записей, Гусев
А.Ю. обращал внимание суда на то, что
они прекращались каждый раз в тот самый момент, когда он и Б*** заходили в
аптеку за шприцами, а затем совместно в машине употребляли героин.
Достоверность его показаний в этой части подтверждается расхождениями во
времени в справках, составленных по результатам ОРМ, и окончании
аудио-видеозаписей. Фактически остался не выясненным вопрос, что делал Б***. в
течение 6 минут прошедших с момента
окончания записей до выхода его из машины после 1 проверочной закупки и
16 минут после второй закупки. Полагает, что изложенное свидетельствует о
подтасовке и искажении фактов сотрудниками УФСКН и их служебной
заинтересованности в исходе дела. С
момента окончания видеозаписи до момента выдачи наркотического средства 09
апреля 2009 года прошло 47 минут, а 28 апреля 2009 года – 1 час 11 мин.
Полагает, что сотрудникам УФСКН указанное время понадобилось для поиска
героина, поскольку весь закупленный Б*** героин был и употреблен совместно с
Гусевым А.Ю. Просмотр и прослушивание аудио-видеозаписей лишь подтверждает, что
окончание записей было намерено вырезано. Полагает, что даже в случае
употребления героина только Гусевым А.Ю., на записях это должно было найти свое отражение. Свидетели Б***., П***.,
З***., понятые при проведении ОРМ, могли просто не осознавать факт подтасовки
значимых фактов, кроме того, с учетом их упорного нежелания прибыть в суд для
дачи показаний имеются основания не доверять их показаниям. Свидетель П***. в
суде пояснил, что 28 апреля 2009 года утром в УФСКН не был, наличие своей
подписи в документах объяснил тем, что в этот день во второй половине дня
подписывал, не читая, большое количество документов. Подпись в протоколе допроса выполнена не им. Однако
суд, критически отнесся к его показаниям в суде, почерковедческую экспертизу не
назначил. Что касается пояснений этого свидетеля относительно его объяснения,
то суд неверно истолковал его ответы на вопросы относительно событий 28 апреля
2009 года. Между тем отсутствие одного из понятых при составлении необходимых
документов влечет недопустимость протоколов оперативно-розыскных мероприятий. С
учетом изложенного, а также принципа
презумпции невиновности, просит переквалифицировать действия Гусева А.Ю. на ч.
5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, назначив наказание заданное преступление с
применением положений ст.73 УК РФ;
- осужденный Гусев А.Ю.(в жалобе и дополнении к ней)
указывает на свою непричастность к незаконному сбыту наркотических средств.
Приведя в обоснование те же доводы, что и адвокат Авчарова И.В., а также
ссылаясь на неправильное изложение его показаний в протоколе судебного
заседания, указывает, на то, что он является посредником в приобретении
наркотического средства, а не сбытчиком и просит переквалифицировать его
действия на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением
ст.73 УК РФ.
В судебном заседании:
- осужденный Гусев А.Ю. и адвокат Хасанов Р.А. поддержали
доводы жалоб в полном объеме. Адвокат Хасанов Р.А., кроме того, указал на
незаконность проведения проверочной закупки 28 апреля 2009 года;
- прокурор Лобачева А.В. обосновала несостоятельность
доводов жалоб о том, что Гусев А.Ю. являлся пособником в приобретении
наркотического средства. Поддержала доводы стороны защиты относительно
отсутствия оснований для проведения
проверочной закупки 28 апреля 2009 года, просила исключить из приговора
осуждение Гусева А.Ю. по данному эпизоду и с применение ст.64 УК РФ смягчить
ему наказание. В остальном просила приговор оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, заслушав
выступления сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим
изменению.
Выводы суда о виновности Гусева А.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотического
средства, героин, в крупном размере 09 апреля 2009 года соответствуют
фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в судебном
заседании доказательствами.
Доводы стороны защиты о виновности Гусева А.Ю. лишь в пособничестве в незаконном
приобретении наркотического средства без цели сбыта, о фальсификации
доказательств виновности Гусева А.Ю. в
незаконном сбыте героина, были надлежащим образом проверены судом первой
инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.
Так, из показаний свидетелей Ш***., З***., И*** Д.Н!%.,
сотрудников УФСКН, усматривается, что в связи с поступившей оперативной
информацией о незаконном сбыте Гусевым
героина, было принято решение о проведении у него 09 апреля 2009 года проверочной закупки. В
качестве закупщика был привлечен Б***., который входил в круг общения Гусева. Личность закупщика изначально была засекречена с
присвоением псевдонима Б*** Д.В. В ходе проверочной закупки Б*** по телефону
договорился с Гусевым А.Ю. о покупке героина и месте встречи. После проведения
в присутствии понятых досмотра закупщика и автомашины, вручения ему денег в
сумме 2000 рубелей и диктофона, тот на автомашине поехал к обусловленному месту
встречи. Когда Б*** Д.В!%. подъехал к магазину «Провиант» на улице П*** в г.
Ульяновске, Гусев А.Ю. сел к нему в машину. Доехав до ул. С***, Гусев А.Ю.,
вышел из автомашины. Купив, что-то в киоске, зашел в угловой подъезд дома №6 по
этой улице. Пробыв там некоторое время, вернулся в машину. Доехав до улицы Б.***,
Гусев А.Ю. вышел из машины, направившись в сторону аптеки, а Б***., приехав в
УФСКН, выдал сверток с веществом и диктофон.
Из показаний Б***. также усматривается, что во время
совместного общения с Гусевым А.Ю.,
последний неоднократно говорил ему, что может решить вопрос с приобретением
героина по цене 1600 рублей за 1 грамм и дороже в зависимости от качества. 09
апреля 2009 года он на добровольной основе согласился участвовать в проведении
проверочной закупки героина у Гусева А.Ю.
В указанный день он по телефону договорился с Гусевым А.Ю. о встрече с целью приобретения у него героина.
После проведения необходимых подготовительных мероприятий, он на автомашине
подъехал к месту встречи. Оттуда совместно с Гусевым А.Ю. и по указанию
последнего, он поехал к перекрестку улиц Е*** и С***. По пути Гусев А.Ю. дважды
с кем-то созванивался. Во время второго разговора Гусев А.Ю. сообщил
собеседнику, что подъезжает. После этого
Гусев А.Ю. попросил его остановился неподалеку от дома №6 по улице С***.
Он отдал Гусеву А.Ю., ранее врученные ему оперативными сотрудниками деньги в
сумме 2000 рублей. Гусев А.Ю., сказав, что необходимы более мелкие деньги,
подошел к киоску и что-то там купил или разменял деньги. После этого он зашел
во дворы. Вернувшись через 7-10 минут,
Гусев А.Ю. сказал, что надо доехать до аптеки. Он довез Гусева А.Ю. до дома №24
по улице Б. ***, где последний, отдав ему сверток из фольги с героином, пошел в
сторону аптеки, а он же поехал в УФСКН, где добровольно выдал полученный от
Гусева А.Ю. сверток с героином и диктофон.
Из протоколов, составленных в ходе проведения проверочной
закупки, видно, что 09 апреля 2009 года в присутствии понятых Б***. и П***., Б***.
(Б*** Д.В.) был досмотрен, при этом запрещенных в гражданском обороте предметов
и веществ, у него не было обнаружено. Ему был вручен диктофон, на котором
отсутствовали какие-либо записи, а также
деньги в сумме 2000 рублей. Оперативному сотруднику И***. была вручена
видеокамера с видеокассетой без записей. Также была досмотрена автомашина, на
которой Б*** должен был следовать к месту встречи с Гусевым А.Ю., в которой
также не было обнаружено предметов и веществ, запрещенных в гражданском
обороте. По окончании проверочной
закупки в присутствии этих же понятых Б***. добровольно выдал сверток из фольги
с веществом, который им был получен от
Гусева А.Ю.
Допрошенные в качестве свидетелей Б***. и П*** подтвердили
достоверность сведений, изложенных в протоколах, составленных в ходе проведения
проверочной закупки 09 апреля 2009 года.
В судебном заседании были прослушаны аудио и видеозаписи,
произведенные в ходе проверочной закупки 09 апреля 2009 года, содержание
которых подтвердило достоверность показаний свидетелей *** и сотрудников УФСКН.
Согласно справке эксперта и заключению физико-химической
экспертизы вещество, незаконно сбытое Гусевым А.Ю. 09 апреля 2009 года,
является наркотическим средством, героин, масса которого составляет 0,614
грамма.
Оценив в совокупности эти, а также другие доказательства,
содержание которых подробно приведено в приговоре, суд обоснованно признал их
достаточными для вывода о виновности Гусева А.Ю. в покушении на незаконный сбыт
наркотического средства и правильно квалифицировал его действия, совершенные 09
апреля 2009 года, по ч. 3 ст.30, п. «б»
ч. 2 ст.228.1 УК РФ.
При этом суд правильно признал, что проверочная закупка 09
апреля 2009 года проведена в точном соответствии с законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Так,
из материалов дела видно, что основанием для ее проведения послужили рапорт о
наличии оперативной информации о причастности к незаконному обороту
наркотических средств Гусева А.Ю. и неустановленного лица, проживающего в д.№6
по ул. С***, а также постановление о
проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 09 апреля 2009 года, утвержденное
уполномоченным на то должностным лицом.
Каких-либо нарушений закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» в ходе проведения 09 апреля 2009 года самой проверочной закупки
также не усматривается.
Оснований ставить под сомнение достоверность сведений,
изложенных в протоколах ОРМ, у суда не имелось, поскольку они полностью
подтверждены показаниями свидетелей, в том числе показаниями понятых Б*** и П***
***
Тот факт, что Б***. и П***. доставлялись в суд
принудительным приводом, сам по себе, не дает оснований ставить под сомнение
достоверность их показаний.
Отсутствовали у суда и основания не доверять показаниями
свидетелей Б*** ***., Ш***., З***., И*** поскольку они последовательны,
непротиворечивы, согласуются между собой и другими доказательствами. Каких-либо
оснований у этих лиц к оговору Гусева А.Ю. судом не установлено. Профессиональная
заинтересованность сотрудников УФСКН в изобличении лиц причастных к незаконному
обороту наркотических средств, сама по себе не свидетельствует о их
заинтересованности в незаконном привлечении Гусева А.Ю. к уголовной
ответственности.
Доводы о фальсификации результатов ОРМ сотрудниками УФСКН
какого-либо объективного подтверждения в материалах дела не находят.
Так, аудио и видеозаписи от 09 апреля 2009 года полностью соответствуют показаниям закупщика
Б***., а также И*** Ш*** ***., З***., относительно обстоятельств осуществления
ими 09 апреля 2009 года оперативного наблюдения. Сам Гусев А.Ю. в судебном
заседании не отрицал, что запечатленные на
записях события и диалоги действительно имели место в указанные дни. При
этом как правильно указал суд, вопреки доводам защиты, отсутствие на записях
всего хода оперативно-розыскных мероприятий с момента начала и до завершения,
не вызывает каких-либо сомнений в показаниях свидетелей обвинения, поскольку
использование соответствующих технических средств осуществлялось в условиях
неочевидности и не велось постоянно. При этом, тактика и методика проведения
оперативно-розыскных мероприятий а, соответственно, решение вопроса о начале и
окончания аудио и видеозаписей является прерогативой лиц, их проводящих.
Как видно, из протоколов, составленных в ходе ОРМ, перед
вручением 09 апреля 2009 года И***. видеокамеры видеокассета просматривалась в
присутствии понятых, помещалась в кассетоприемник, после чего он опечатывался.
По окончании проверочной закупки И***видеокамера была выдана в присутствии тех же понятых, затем она была
осмотрена, каких-либо нарушений бирки, опечатывающей кассетоприемник, не было
обнаружено. После извлечения из него видеокассета помещалась в пакет, который
был опечатан. В ходе осмотра видеокассеты следователем нарушений упаковки не
было выявлено.
При таких обстоятельствах доводы жалоб о вырезании части
произведенной видеозаписи являются, несостоятельными.
По тем же основаниям являются несостоятельными и доводы
жалоб о вырезании части аудиозаписи.
Надуманными являются и доводы стороны защиты о совместном
употреблении осужденным и Б***. всего героина, принесенного 09 апреля 2009 года
Гусевым А.Ю., поскольку они полностью опровергаются совокупностью выше
приведенных доказательств, достоверность которых не вызывает сомнения.
Доводы жалоб о том, что героин, выданный Б***. 09 апреля
2009 года, был фактически им получен после того, как он расстался с Гусевым
А.Ю., также объективно ни чем не подтверждены. Ссылки в жалобах на наличие
временного промежутка в 47 минут между окончанием видеозаписи и выдачей
наркотического средства, как на доказательство получения Б*** наркотического
средства уже после того, как принесенный Гусевым А.Ю.героин был им и закупщиком
употреблен, нельзя признать убедительными, тем более, что закупка проводилась в
Засвияжском районе г.Ульяновска,
видеозапись ее была прекращена до
того, как Б***. высадил Гусева А.Ю. из машины, а выдача героина производилась в
помещении УФСКН, расположенном на улице Радищева, 132, т.е. в Ленинском районе
г. Ульяновска.
По смыслу уголовного закона под сбытом наркотических средств
следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим
лицам, а также иные способы их распространения.
Из приведенных выше доказательств видно, что 09.04.2009 года
Б*** до начала ОРМ не имел при себе наркотического средства. В ходе проверочной закупки Гусев А.Ю. у известного только ему лица
получил наркотическое средство, после чего передал сверток с героином Б***.,
т.е. совершил действия, направленные на выполнение объективной стороны
преступления - незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, однако, и не смог довести свой умысел на совершение преступления по независящим от
него обстоятельствам.
При таких обстоятельствах не имеет правового значения,
являлся сам Гусев А.Ю. владельцем наркотического средства или иное лицо, а
также на чьи деньги и на каких условиях он приобретал это наркотическое
средство перед тем как передать Б***
Таким образом, оснований для отмены приговора в части
осуждения Гусева А.Ю. за деяние
совершенное им 09 апреля 2009 года, а также для переквалификации его действий
по данному эпизоду на ч. 5 ст.33, ч. 1 ст.228 УК РФ, о чем ставится вопрос в
жалобах, судебная коллегия не усматривает.
Что
же касается последующих действий сотрудников УФСКН, связанных с проведением
повторной проверочной закупки 28 апреля
2009 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности,
указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Как
следует из материалов дела, после проведения проверочной закупки 09 апреля 2009
года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и
выявлен факт сбыта осужденным Гусевым А.Ю.
наркотического средства героин, действия последнего пресечены не были, вновь было принято решение
о проведении проверочной закупки 28 апреля 2009 года. При этом, как следует из
постановления от 28 апреля 2009 года, цели и задачи закупки были теми же
самыми, что и при проведении проверочной закупки 09 апреля 2009 года.
Проведенное 28 апреля 2009 года оперативно-розыскное мероприятие также подтверждает лишь причастность к незаконному
обороту наркотических средств самого Гусева А.Ю.
При
таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что проведение проверочной
закупки 28 апреля 2009 года противоречило целям и задачам оперативно-розыскной
деятельности, указанным в ст. 2 вышеуказанного Федерального закона, а потому
полагает необходимым из ч. 3 ст. 30, п.
«б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ исключить осуждение Гусева А.Ю. за покушение на незаконный сбыт наркотических
средств 28 апреля 2009 года.
Что
касается доводов жалоб о недопустимости протоколов, составленных в ходе
проверочной закупки 28 апреля 2009 года, о неправильной оценке судом показаний
свидетеля П***., участвовавшего в качестве понятого 28 апреля 2009 года, о
необходимости проведения почерковедческой экспертизы по документам от 28 апреля
2009 года, то в связи с признанием
незаконным в целом проведение проверочной закупки 28 апреля 2009 года и
исключением из приговора осуждение Гусева А.Ю. по этому эпизоду, они утрачивают
свое правовое значение.
Как
следует из материалов дела, Гусев А.Ю. ранее не судим, к административной
ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту работы и жительства.
Отягчающих
обстоятельств по делу не установлено.
В
качестве смягчающих обстоятельств признаны: молодой возраст, совершение
преступления впервые, пенсионный возраст родителей, состояние здоровья самого
Гусева А.Ю. и членов его семьи, инвалидность матери, занятие Гусева
общественно-полезным трудом.
Судебная
коллегия полагает возможным признать указанную совокупность смягчающих
обстоятельств исключительной и с учетом этого, а также существенного уменьшения
объема обвинения, смягчить назначенное Гусеву А.Ю. наказание по ч. 3 ст. 30, п.
«б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 09.апреля 2009 года) с применением положений ст. 64 УК РФ до 4 лет
лишения свободы.
С учетом
фактических обстоятельств и степени общественной опасности содеянного судебная
коллегия не находит оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15
УК РФ об изменении категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30,
п.
"б" ч. 2 ст. 228.1 УК
РФ.
Нарушений
уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела судом не
допущено.
Дело
рассмотрено всесторонне, полно, соблюдением всех принципов уголовного
судопроизводства.
Замечания
на протокол судебного заседания рассмотрены предстательствующим в установленном
законом порядке и признаны необоснованными. Оснований ставить под сомнение
правильность принятого по итогам
рассмотрения замечаний решения у судебной коллегии не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и
388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Засвияжского
районного суда г.Ульяновска от 29 июля
2009 года в отношении Гусева А*** Ю*** изменить.
Исключить
из осуждения Гусева А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ эпизод
покушения на незаконный сбыт наркотических средств 28 апреля 2009 года.
Смягчить наказание,
назначенное Гусеву А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ
(эпизод 09 апреля 2009 года), с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет лишения
свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а
кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: