УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

Судья ***.

Дело № 22-730/2012 г.

 

 

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск                                                                                21 марта 2012 года

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: 

председательствующего Рузавиной Т.А.,

судей Кабанова В.А. и Терентьевой Н.А.,

при секретаре Гайнулине Р.Р.

рассмотрела в  открытом судебном заседании от 21 марта 2012 года кассационные жалобы адвоката Неспай А.В. в интересах осужденного Самбиева А.Х., представителя потерпевшего  и гражданского истца Р*** Г.М., кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора  Заволжского района г.Ульяновска Бидюка Е.Н. на приговор Заволжского районного суда города Ульяновска от 23 января 2012 года, которым

 

САМБИЕВ А*** Х***, ***  ранее не судимый,

 

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 26-ФЗ от 07 марта 2011 г.) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 350 000 рублей.

На основании статьи 73 УК РФ назначенное наказание  в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей: в период условного осуждения не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, проходить регистрацию в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства один раз в месяц в дни, определяемые данным органом.

Мера пресечения Самбиеву А.Х. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения  - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено признать за  ЗАО «***»  право на удовлетворение гражданского иска о возмещении причиненного материального ущерба к Самбиеву А.Х., вопрос о размере возмещения  передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Кабанова В.А., выступления адвоката Неспай  А.В., представителей потерпевшего и гражданского истца  Р*** Г.М. и С*** О.Я.,  прокурора    Бидюка Е.Н., судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

Приговором суда Самбиев А.Х. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере в  отношении ЗАО «***» на сумму 3 937 619 рублей 88 копеек. 

Преступление им было совершено в 2008 году в г.Ульяновске при обстоятельствах,  подробно изложенных в приговоре суда.

 

В кассационной жалобе адвокат Неспай А.В. не соглашается с приговором, считает, что выводы суда, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. По его мнению, судом незаконно оценены гражданско-правовые отношения между ЗАО «***» и ООО «***» как общественно-опасные действия, с наступлением общественно-опасных последствий  в виде   причиненного вреда интересам ЗАО «***». Указывает, что приведенные в приговоре умысел и способ совершенного хищения Самбиевым А.Х. отражены без анализа самого договора на ремонт футеровки гальванических ванн № 179/259 от 16 декабря 2007 года.  Считает несостоятельными выводы суда о том, что у Самбиева А.Х. возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств ЗАО «***» при  его исполнении, поскольку  как осужденный, так и представители ЗАО «***-СП!%» не имели ориентации ни по объему предстоящих ремонтных работ, ни по их стоимости, и которые были определены лишь в процессе спора между ООО «***» и ЗАО «***» в начале 2009 года,  с их  занижением. Обращает внимание на мнение суда о продолжении реализации Самбиевым А.Х. своего преступного умысла при  оставлении им актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и справок с заведомо ложными сведениями, которые на протяжении шести раз подписывались представителями заказчика без участия самого Самбиева А.Х. Считает, что поэтапный отчет на протяжении годичного периода времени не может быть скрытым. Выводы суда о том, что ООО «***» не расходовала своих денежных средств на приобретение строительных материалов в количестве, необходимом  для производства полного объема работ по указанному договору, противоречат пп.2.2, 2.4 и 2.7 вышеуказанного договора (о получении аванса и изменении стоимости работ при внесении изменений в  их объемы и содержание, формах оплаты). Судом не исследован п.3.2 договора согласно которому, окончание работ оформляется соответствующим актом,  не дана правовая оценка пп.4.1.1, 4.1.7, 4.2.1, предусматривающим права заказчика по изменению объема работ и предоставлении подрядчику проектно-сметной документации, пп.3.3 и  3.4 договора  о сроках гарантии выполненных работ.  Несмотря на приведенные пункты договора, ООО «Химмонтажзащита» и ЗАО «Авиастар-СП»  пролонгировали данный договор на 2009 год, хотя, по мнению суда, он надлежаще не был оформлен.  Сторона защиты не согласна с данным выводом суда, поскольку Самбиеву А.Х. не был известен  этот порядок. ООО «***»  пыталось устранить недостатки по вышеуказанному  договору, однако заказчик избрал иную форму взаиморасчетов, заключив мировое соглашение с погашением суммы на невыполненные объемы работы по спорному договору.  Действиям заказчика – ЗАО «***» по выплате разницы в размере 250 000 рублей взаиморасчетов по двум договорам (179/259 и 179/308), которые перечислены заказчиком подрядчику в сроки, установленные Арбитражным судом Ульяновской области, судом не дана какая-либо правовая оценка, то есть,  не были  применены правила преюдиции в соответствии со статьей 90 УПК РФ. Просит приговор суда отменить, а  производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Самбиева А.Х. состава преступления.

В кассационной жалобе  Р*** Г.М., представитель потерпевшего и гражданского истца ЗАО «***», считает приговор  суда незаконным и необоснованным. Полагает, что судом из обвинения необоснованно исключен квалифицирующий признак «хищение, совершенное путем обмана».  Указывает, что на прямой умысел Самбиева А.Х. на обман свидетельствуют следующие обстоятельства: ООО «***» использовало автомобильный бензин вместо авиационного; не завозился и не применялся металлический песок; не был использован передвижной компрессор: уборка строительного мусора и испытания ванны наливом воды проведены заказчиком. По актам приемки выполненных работ КС-2 трудозатраты составили 21777 чел/час  или 2722 чел/дней, фактически работу выполняли 3-4 человека, соответственно они должны были затратить  907 рабочих дней (3 года без выходных), а фактически работу выполнили за 6 месяцев. Самбиев А.Х. не расходовал денежные средства ООО «***» на приобретение и завоз строительных материалов в количестве, необходимом для производства полного объема работ по вышеуказанному договору, давал указания подчиненным работникам о внесении заведомо ложных сведений в первичные бухгалтерские документы и об отражении сведений о якобы произведенных закупках и в актах приемки выполненных работ. Считает, что судом при назначении наказания Самбиеву А.Х. необоснованно применена статья 73 УК РФ, поскольку не до конца были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного и  сумма ущерба, для возмещения которого им  не предпринималось попыток. Выражает несогласие с тем, что суд не  разрешил исковые требования и передал их  на разрешение в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявленная сумма соответствует величине материального ущерба. Просит приговор  суда изменить: признать в действиях  Самбиева А.Х. квалифицирующий признак  совершение преступления «путем обмана»; разрешить по существу исковые требования в рамках уголовного судопроизводства и удовлетворить их; заменить условное осуждение  Самбиеву А.Х. на реальное лишение свободы.

В кассационном представлении государственный обвинитель Бидюк Е.Н. считает приговор суда незаконным. Указывает на то, что суд при назначении наказания Самбиеву А.Х. не учел и не дал должной оценке тем обстоятельствам, что причиненный материальный ущерб ЗАО «***» в особо крупном размере на сумму 3 937 619 рублей 88 копеек до настоящего времени не возмещен. Самбиев А.Х. вину не признал, должных выводов для себя не сделал, и не желает вставать на путь исправления. Полагает, что судом не была в достаточной мере учтена категория преступления, то что его действиями  был причинен существенный ущерб экономической деятельности крупного хозяйствующего субъекта. Кроме того, назначенное Самбиеву А.Х. наказание является неадекватным и несоразмерным характеру, тяжести и степени общественной опасности совершенного преступления и не соответствует целям уголовного наказания. В нарушение ч.3 ст.309 УПК РФ в резолютивной части приговора не указано на разъяснение права осужденного ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Просит приговор суда  отменить,  а дело направить на новое рассмотрение.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Неспай А.В., представитель потерпевшего Р*** Г.М. выражает несогласие с  изложенными доводами,  считает их несостоятельными, надуманными и несоответствующими приведенным в приговоре  выводам суда. Полагает, что не имеется оснований для отмены приговора по доводам жалобы.

В возражении на кассационную жалобу Р*** Г.М. и кассационное представление адвокат Неспай А.В. считает  ошибочными доводы, изложенные в них, просит оставить их без удовлетворения.

В  отзыве на кассационное представление осужденный Самбиев А.Х. указывает на  совершение судом, прокурором и следователем правовой ошибки, поскольку  следователь при отсутствии события преступления возбудил уголовное дело и незаконно привлек его к уголовной ответственности по ч.4 ст.159 УК РФ, прокурор подписал обвинительное заключение  и поддержал обвинение в суде, а  суд вынес незаконный и необоснованный приговор. По его мнению, событие преступления отсутствовало, ущерб ЗАО «***» он не причинял, преступления не совершал. Прилагает ответ генерального директора ЗАО «***»  и  мировое соглашение, заключенное в арбитражном суде. 

 

В суде кассационной инстанции:

- адвокат Неспай А.В. поддержал доводы жалобы  в полном объеме, указав также на то, что суд необоснованно основывал свои выводы на свидетельских показаниях, соблюдение условий договора со стороны  Самбиева А.Х.,   в отличии ЗАО «***», не выплатившего аванс для закупки стройматериалов,  что осужденный  был лишен возможности продолжить работы, ввиду того, что работникам  ООО «***» запретили проход на территорию ЗАО «***»,  на  заинтересованность и некомпетентность  экспертов, проводивших  экспертизы, а также возражал против  доводов жалобы Романовой Г.М. и кассационного представления;

- представители потерпевшего  Р*** Г.М.  и С*** О.Я. поддержали доводы  своей жалобы, а также  доводы кассационного  представления в части мягкости назначенного наказания, возражали против доводов жалобы адвоката Неспай А.В. и просили отменить приговор суда; 

- прокурор Бидюк Е.Н.  возражал против доводов жалобы адвоката Неспай А.В., а также  жалобы Р*** Г.М. в  части квалификации содеянного, и просил  отменить приговор суда по доводам кассационного представления.

 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, возражений и отзыва, выслушав выступления вышеуказанных лиц, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

 

Вопреки приведенным доводам, фактические обстоятельства  совешенного преступления  судом были установлены правильно.

В  судебном  заседании  суда  первой  инстанции, осужденный Самбиев А.Х. не признавал свою вину в инкриминированном преступлении,  давал показания, аналогичные доводам жалобы его защитника и своего отзыва, утверждая, что ООО «******»  в соответствии с  заключенным договором   с ЗАО «***»  № 179/259 от 16 декабря 2007 года  на ремонт футеровки гальванических ванн выполнило в полном объёме данные работы,  за что    обоснованно были перечислены  денежные средств сумме 6 549 731 рубль 60 копеек.

Вместе с тем, несмотря на занятую осужденным позицию, его виновность в  мошенничестве   доказана совокупностью тщательно исследованных в ходе судебного разбирательства и подробно приведенных в приговоре доказательств, которым суд дал надлежащую оценку.

 

Так, представители потерпевшего Р*** Г.М. и С*** О.Я.   показали, что  в 2009 году было проведено служебное расследование по проверке заключения и исполнения условий договора № 179/259 от 16 декабря 2007 года на соответствие объема, качества и стоимости, фактически выполненных ООО «***» в 2008 году работ по ремонту футеровки гальванических ванн, в том числе цеха № 266  ЗАО «***» объемам, качеству и стоимости, отраженным в сметной документации и в актах приемки выполненных и оплаченных работ, а также состояния контроля со стороны заказчика. Проверив всю документацию, установили, что объемы выполненных работ меньше,  а деньги выплачены больше за счет завышения индексов перерасчета.  Было установлено, что пластикат был наклеен по внутренней поверхности не в полном объеме, покраска была некачественной, при этом  работа по окраске в смете указывалась как шпатлевка толщиной 1,5 мм, а  была выполнена покраска, толщиной 0,3 мм.  Кроме того, не были окрашены все ванны, ванна № 7  была выкрашена не полностью, часть строительных материалов не завозилась и не использовалась. В итоге стоимость фактически выполненных работ ниже стоимости выплаченной, однако оплата ООО «***» была выплачена в полном объеме согласно  актам приемки выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ, счет-фактурам, несмотря на отсутствие  акта приема сдачи в эксплуатацию отремонтированного оборудования. Акты на выполнения скрытых работ подрядчиком были представлены в ненадлежащем виде с нарушением нормативных требований, без конкретного указания, на какой ванне какие работы велись, какие были применены материалы. Какой-либо договоренности на изменение вида работ между заказчиком и подрядчиком не было, поскольку все изменения условий договора оформляться должны в письменном виде.   Согласно актам приемки выполненных работ,  их стоимость  составила 6 549 731 руб. 60 коп., однако было установлено, что фактическая стоимость   меньше,   ущерб ЗАО «***» был причинен на сумму 3 937 619 руб. 88 коп.  Считают, что со стороны  начальника цеха  № 266 Кузьмина,   главного энергетика Г***, директора ЭТОСиР  В*** была проявлена халатность, поскольку они  подписывали документы, не проверяя объемы выполненных работ.

Данные показания подтвердили также  свидетели П*** С.В., Б*** В.А., М*** Д.М., Е*** Е.Г., К*** М.А. и Г*** С.Е.,  работники ЗАО «***», организовавшие и принимавшие участие в проведении вышеуказанной проверки, согласно которым при проверке работ, выполненных  ООО «***»  было установлено, что материалы на предприятие в том объеме, в котором были заявлены договором, не ввозились, а некоторые вообще не завозились.   При  осмотре и замере выполненного ремонта футеровки ванны № 10 в цехе 266 было установлено, что  пластикат наклеен  в меньшем объеме, чем указано в смете и актах выполненных работ, что было видно  визуально.  При  проверке всех накладных  было  установлено, что на предприятие не завозился  бензин марки Б-70, промышленный пылесос, металлический песок и компрессор. Кроме того, работниками  ООО «***» ванна № 10 водой не заполнялась, мусор не убирался, все это делалось силами рабочих ЗАО «***».   При  проверке толщины покрасочного слоя, выполненного по условиям договора, было установлено, что толщина  составляла от 0,2 мм до 0,32 мм, несмотря на то, что сметой  было предусмотрена толщина слоя 1,5 мм.

Достоверность показаний представителей потерпевшего и свидетелей подтверждаются документами, изъятыми в ходе предварительного следствия, и надлежащим образом исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

Кроме того, на обстоятельства, связанные с производством ремонта  не в полном объеме, и не всеми указанными в документах материалами, а также роли  в этом Самбиева А.Х., дали показания  свидетели  С*** Н.С., М*** Е.А. и Т*** В.И.,   работавшие  в ООО «***»  выполнявшие работы  по договору № 175/259 от 16 декабря 2007 года под руководством мастера Н*** Е.А.   Из их показаний в частности  также следует,  для выполнения работ  пескоструйным  аппаратом  у  них было немного металлического песка, поскольку им запретили такой вид работы, то и песок  больше не завозили.   Окраска производилась с помощью эпоксидной шпатлевки.  Самбиев А.Х. приезжал на завод  примерно раз в неделю и видел  производимые ими работы,  давал указания мастеру Н*** Е.А., что и как необходимо  делать. Замена всего покрытия из полиизобутиленовых пластин,  ими, как правило, не осуществлялась.  Ремонт футеровки ванны они сделали примерно на высоту 4 м, по объему около 400 кв. м. Объем снятого ими полиизобутилена был небольшой, примерно 20-30% от объема ванны, где они  снимали его, то ставили заплатки, где очищали до металла – двойные заплатки, закрашивая пастой из полиизобутилена. Оклейку поверхности  всей ванны    полиизобутиленовыми пластинами  не осуществляли.    Для обезжиривания металла ими использовался бензин марки А-76 или А-92.  Мусор складывали  в контейнер, который  стропальщик цеха опускал в ванну,  поднимал его  и перемещал к мусоропроводу. Объем вывезенного мусора составляет примерно 2,58 тонны.

При этом в ходе осмотра цеха № 266 корпуса № 1БМ3 ЗАО «***», участвующие  в нем С*** Н.С. и  Т*** В.И.  также указали, что ими выполнялся ремонт футеровки ванны № 10:  замена пластиката днища - полностью, боковых сторон до высоты примерно 3,5 метра, полностью заменен пластикат на бортах ванны (обортовка). Внешняя окраска ванны № 10 не выполнялась. С*** Н.С.  и  М*** Е.А. фактически выполнены работы по окраске всех площадок между ваннами, за исключением тех, на которых наклеен пластикат. Кроме того, были  выполнены работы по наружной окраске ванн: № 4 (полностью); № 7 (частично: верхняя часть и торцевые стороны не окрашены, боковые стороны окрашены). Остальные ванны в 2008 году по указанному договору  не окрашивались.

Данные показания  согласуются и  с показаниями свидетеля Н*** Е.А., из которых следует, что с 2007 года   он работал в ООО «***» в должности мастера. При ремонте   ванны,  они заменили пластикат на площади, которая требовала ремонта, то есть не в полном объеме, и  меньше, чем указано в смете.  Также ими был заменен частично и полиизобутилен, где  требовался ремонт, и на дне ванны.  Он спрашивал у Самбиева А.Х.  как указывать  объем выполненных работ в актах, на что последний указал, что если  начальник цеха К*** А.В. не возражает, то в акте  необходимо указывать полный объем, то есть по смете.  Акты выполненных работ он  передавал на проверку осужденному и представителю  ЗАО «***». Они не делали пескоструйную обработку ванны, так как К*** А.В. – начальник цеха,  запретил  этот вид работы из-за образуемой пыли,  так как  данном цехе в других ваннах   продолжалось производство.  Какие-либо изменения в договор о неприменении песка, не вносились. Обезжиривание производилось автомобильным бензином марки А-76 или А-92.  Он в конце месяца составлял акт выполненных работ. В актах  он указывал объемы работ по смете, то есть в полном объеме, Самбиев А.Х. об этом знал.  Ремонт футеровки гальванической ванны № 10  включал в себя замену пластиката и полиизобутилена в тех местах ванны, где имелись дефекты, то есть не по всей площади ванны. Т*** и С*** проверяли результат работы только дефектоскопом,   а работники ЗАО «***» проверили ванну  путем налива воды. Перечень материалов ООО «ХМЗ» и его количество, ввезенное на территорию ЗАО «***», всегда соответствовало сведениям о материалах и количестве, отраженных в накладных, решение об отпуске  которых принимал осужденный, либо он  с  его ведома.   Самбиев А.Х.  примерно один раз в неделю приезжал на территорию   предприятия и приходил в цех № 266  для того, чтобы посмотреть, как выполнялись работы  по договору,  был в курсе всех выполняемых работ. Акты приемки выполненных работ по договору он составлял вместе с Самбиевым А.Х. Сведения в акты приемки выполненных работ вносились согласно смете, даже если фактически работы выполнялись на  меньшей площади. Когда он приезжал на завод, то  говорил ему  и рабочим, что ванну не надо футеровать полностью.  

Свидетель Н*** С.В., главный бухгалтер ООО «***»,  подтвердила, что материалы, необходимые для выполнения работ по договору № 179/259 от 16 декабря 2007 года, приобретались  в 2008 году и  завозились на  предприятии  на  транспорте ООО «***а» по накладным. При этом исключено, чтобы в накладных указывались одни материалы,  а фактически  завозились  иные.  Самбиев А.Х. лично контролировал исполнение данного договора.  Перед  подписанием актов выполненных работ приезжал на завод,  где вместе с мастером Назаровым  проверял  фактически выполненные работы. Исключено, чтобы работники ООО «***»  без ведома осужденного  выполняли бы работы,  отступая от условий договора.  Она  готовила счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат по указанному договору  на своем рабочем компьютере на основании актов приемки выполненных работ, которые ей приносил мастер Н***. После подготовки этих документов, она их отдавала Самбиеву, который подписывал их и носил на завод для подписи у В***. Оплата за выполненные работы по договору происходила на основании  счет-фактуры, которая выписывалась  на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат  и акта приемки выполненных работ.

Как следует из материалов дела, вышеуказанные акты о выполненных работах, счета-фактуры, накладные на ввезенные материалы ООО «***», а также   справки о стоимости выполненных работ, иные документы в ходе следствия были изъяты, осмотрены, приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств, были тщательно исследованы в судебном заседании.

При этом из заключений почерковедческих экспертиз следует, что тексты  в накладных были выполнены как Н*** С.В., так и  Н*** Е.А. им же выполнены подписи в актах, как и К*** А.В., а подписи в счетах фактурах, справках о стоимости выполненных работ выполнены  вероятно Самбиевым А.Х., как и в договоре № 179/259 от 16 декабря 2007 года; в  ведомости договорной цены на ремонт футеровки гальванических ванн корпусов 1В, 3, 1БМ3; в протоколе разногласий к договору № 179/259 от 28  января 2008 года; в дефектной ведомости на ремонт футеровки гальванических ванн к 1В, 1Б, 3; в локальной смете № ЛС2-УГЭ-478-3 на ремонт футеровки гальванических ванн цеха № 266 корпус 1БМ3, также изъятых в ходе следствия.

Из показаний свидетеля К*** А.В., начальника цеха № 266,  следует, что объемы выполненных ремонтных  работ по вышеуказанному договору в актах указывались мастером ООО «***а» Н*** Е.А., работы выполнялись частично, и на эту часть он подписывал акты. При этом  замеры  выполненных работ он не производил, а оценивал  их визуально.  При допросах  в ходе предварительного  следствия свидетель К***  А.В. признавал тот факт, что ошибался относительно объема выполненных ООО «***» работ,  и убежден, что  они были выполнены не полностью.

Аналогичные в целом показания были даны  свидетелем Г***  Г.И., бывшим главным энергетиком предприятия, также указавшего, что он  расписывался в актах приемки выполненных работ по вышеуказанному  договору за приемку работ, однако физически  эти работы не принимал и лишь  формально проверял  принесенные акты, которые визировались В***, процесс ремонта он  не контролировал. С  ООО «***» и его директором  работает давно, им  он  доверял, потому что к ним никогда не было нареканий.

Согласно  заключениям  судебных строительно-технических экспертиз № 792/03-1 от 08 ноября 2010 года,  №  496/03-1 от 12 апреля 2011 года  за все время выполнения работ по договору № 179/259 от 16 декабря 2007 года  из ООО «***» в ЗАО «***» было поставлено: авиационного бензина – 0 кг, при необходимости  в 2 041,22 кг;  клея 88 – 36 кг, при необходимости  в 1 324,8 кг, растворителя - 333 кг, при необходимости -  1 824,441 кг, отвердителя -  58 кг, при необходимости -  443,807 кг, пластиката – 1819 кг,  при необходимости в  4096 кг, полиизобутилен ПГС-2,5 – 0 кг, при необходимости  в количестве  4947,2 кг, шпатлевки ЭП-00-10 – 275 кг, при необходимости -  5221,26 кг, песка  металлического – 0 кг, при необходимом для выполнения работ по договору в количестве в 31 644 кг.

В соответствии с актами приемки  выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за 2008 год, составленным «Подрядчиком» - ООО «***», стоимость работ по ремонту футеровки гальванических ванн составляет 6 549 731,6 рублей.

Однако фактически работы  по вышеуказанному  договору в цехе № 266 корпуса 1БМ3 ЗАО «***»  выполнены работниками ООО «***» не в полном объеме, а на сумму 2 612 111 рублей 72 копейки. Объемы фактически выполненных работ, предусмотренных указанным выше договором, не соответствуют объемам работ, отраженным в актах приемки выполненных работ.        

Данные выводы согласуются  и с заключением судебно-бухгалтерской экспертизы  № Э2/778 от 15 апреля 2011г., согласно которой разница между стоимостью фактически выполненных работ ООО «***» по ремонту футеровки  гальванических ванн  в цехе № 266 корпуса 1БМЗ ЗАО «***» по договору  № 179/259    от 16 декабря 2007 года  и суммой денежных средств, перечисленных ЗАО «***» организации ООО «***» за выполнение в цехе № 266 работ по указанному выше договору составила 3 937 619,88 рублей.  Произведена оплата ООО «***» за выполненные работы по  данному договору  по цеху № 266  на общую сумму  6 549 731,60 рубля 

Вопреки приведенным доводам, оснований ставить под сомнение обоснованность  сделанных экспертами  в вышеуказанных, а также в других приведенных приговоре экспертных заключениях, у суда первой инстанции не имелось, поскольку они согласуются и подтверждаются другими доказательствами.

Исследовав надлежащим образом в ходе судебного разбирательства вышеуказанные экспертизы,  суд обоснованно учел их в качестве доказательств виновности осужденного Самбиева  А.Х.

По мнению судебной коллегии, у суда отсутствовали основания сомневаться в обоснованности выводов данных экспертиз, в том числе в проведенных расчетах. Заключения соответствуют требованиям статьи 204 УПК РФ, и судебная коллегия не находит нарушений требований закона, допущенных при их проведении.

ЗАО «***» также согласно с установленной в ходе проведения экспертиз  суммы причиненного  ущерба действиями осужденного Самбиева  А.Х.

Показания осужденного, аналогичные изложенным в жалобах доводах о несовершении инкриминируемого преступления, были предметом тщательной проверки суда первой инстанции, и обоснованной отвергнуты как несостоятельные, и оснований для иного суждения в этой части судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что оценив вышеуказанные, а также другие исследованные в судебном заседании доказательства, в том числе и свидетельские показания в их совокупности, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о виновности осужденного Самбиева  А.Х. в мошенничестве в  отношении ЗАО «***» на сумму 3 937 619 рублей 88 копеек при приведенных в приговоре обстоятельствах.

Выводы  суда о виновности осужденного, вопреки доводам кассационных жалоб, сделаны на основании относимых и допустимых доказательств и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.  При этом судом также сделан правильный вывод о достаточности доказательств для дачи суждения по делу,  и каких-либо данных о фальсификации  материалов уголовного дела, не установлено.

Уголовно-правовая оценка действиям осужденного Самбиева А.Х.   по ст. 159 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 26-ФЗ от 07 марта 2011 г.) как мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере вопреки доводам жалоб,  дана правильно.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции верно было  установлено то, что осужденный  Самбиева А.Х., являясь генеральным директором ООО «***»,  выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции,  заключил  с ЗАО «***»  договор № 179/259 от 16 декабря 2007 года на ремонт футеровки гальванических ванн  корпусов 1В, 3, 1БМ3 ЗАО «***». Исполняя указанный договор,  у Самбиева А.Х. возник  преступный умысел, направленный на хищение  денежных средств  ЗАО «***»  путем использования сложившихся в течение длительного времени доверительных отношений между представителями ЗАО «***» и Самбиевым А.Х., как руководителем  ООО «***»,  и  введения в заблуждение представителей заказчика относительно фактического объема выполненных работ. Во исполнение  своего преступного умысла Самбиев А.Х., не  планируя выполнять работы по заключенному договору  в полном объеме, не расходовал денежные средства ООО «***» на приобретение строительных материалов в количестве, необходимом для производства полного объема работ по договору,  исходя из чего к месту производства ремонтных работ в цех № 266 Н*** Е.А. поставлялись строительные материалы в количестве, не достаточном для выполнения работ в полном объеме. Кроме того, давал  указания своим подчиненным, работавшим в цехе 266,  не выполнять работы, предусмотренные договором, в полном объеме, а также согласовал составленные по его указанию акты приемки выполненных работ, в которые были внесены завышенные сведения об объемах фактически выполненных работ. 

Доверяя Самбиеву А.Х., как руководителю организации-подрядчика, с которым у представителей ЗАО «***» сложились давние доверительные отношения, они, подписывали указанные акты с внесенными в них ложными сведениями об объемах выполненных работ без должной сверки указанных в актах приемки выполненных работ с объемами фактически выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат без проверки фактического объема выполненных работ, тем самым утверждали расходы на оплату работ по договору № 179/259 от 16 декабря 2007 года, на  основании которых  ЗАО «***» перечислило на расчетный счет ООО «***» денежные средства за выполнение работ по указанному выше договору   в общей сумме 6 549 731 рубль 60 копеек, что на 3 937 619 рублей 88 копеек больше, чем стоимость фактически выполненных ООО «***» работ по указанному договору. 

В приговоре приведены все значимые и установленные в ходе предварительного и судебного следствия обстоятельства, в том числе время и место совершенных  Самбиевым А.Х. конкретных противоправных деяний, а также причиненный в результате этого ущерб, размер которого, вопреки  приведенным доводам, был установлен надлежащим образом и подтвержден, в том числе заключениями экспертиз.

 

Выводы суда об исключении из обвинения признака совершения преступления «путем обмана», вмененного в вину Самбиеву А.Х. наряду с признаком                                    «злоупотребление доверием»,  судом мотивированы надлежащим образом, они соответствуют требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела, а поэтому они  не могут служить основаниями для отмены приговора, не смотря на приводимые доводы в кассационной жалобе представителя потерпевшего.

Вопреки приведенным доводам, наличие  между ООО «***» и   ЗАО «***»  гражданско-правовых отношений,  фактическое исполнение по  договору определенного объема работ,   выполнения  работ по другому договору в 2009 году, сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими уголовно-правовую ответственность Самбиева А.Х., поскольку был установлен  его преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, возникший  до его  получения им, что также подтверждено материалами дела.

Заключение мирового соглашения между ООО «***» и   ЗАО «***» в арбитражном суде, само по себе также не свидетельствует об отсутствии в действиях  Самбиева А.Х. состава преступления. Кроме того, как следует из представленных документов, оно был заключено в связи с подачей иска о взыскании задолженности и убытков по договору подряда № 179/308 от 19.01.2009г.,  и им  не были установлены факты, связанные  с обстоятельствами, указанными в  статье 73 УПК РФ

При таких обстоятельствах, доводы жалоб о необходимости применения статьи 90 УПК РФ в связи с  принятым  решением  арбитражного суда являются необоснованными.

Доводы жалобы о том, что  договор   № 179/259 от 16 декабря 2007 года был пролонгирован сторонами, также были предметом  обсуждения суда первой инстанции и обоснованно были отвергнуты как несостоятельные, поскольку никакими документами это не подтверждено.

Наличие в этом  договоре  условий связанных предоплатой (авансом), изменения  объема и  стоимости работ, формах оплаты и т.п.,  на что указывается в жалобе защитником осужденного, также не свидетельствует о невиновности  Самбиева А.Х. в совершенном преступлении, поскольку судом установлены его конкретные противоправные действия, связанные, в том числе, и с нарушением условий данного договора.

Не  ставят под сомнение выводы суда о виновности Самбиева А.Х. и доводы жалобы  в которых ставятся под сомнение  обстоятельства, связанные с совершением хищения путем составления   шести  актов приема выполненных работ, справок о стоимости в течении годичного периода, поскольку данные обстоятельства подтверждены исследованными в суде доказательствами.

Судом первой инстанции также была дана надлежащая оценка всем приведенным  доводам стороны защиты,  в которых указывается на  полную невиновность  Самбиева А.Х. в инкриминируемом преступлении. При этом судом сделан правильный вывод о том, что данные доводы являются несостоятельными, и расценены как способ защиты от предъявленного обвинения.

У судебной коллегии, вопреки  доводам жалоб, вышеуказанные оценки суда и его выводы в этой части не вызывают сомнений, поскольку они являются обоснованными и мотивированными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона.

Данные доводы  опровергаются   как  свидетельскими показаниями,  так и   другими доказательствами, тщательно  исследованными  в ходе рассмотрения дела,  являющимися относимыми и допустимыми,  и у суда  не имелось оснований не   доверять им.

При этом в силу статьи 74 УПК РФ  показания потерпевшего и свидетелей являются доказательствами по делу без учета  категории уголовного дела, в связи с чем приведенные доводы, что свидетельские показания не должны приниматься во внимании по делу экономической направленности, являются необоснованными.

Из  протокола  судебного  заседания видно, что судебное следствие по делу было  проведено  в  соответствии  с  требованиями  статей 273-291 УПК РФ и с соблюдением принципов уголовного судопроизводства. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы и проанализированы в совокупности, после чего им была дана надлежащая оценка.

По  всем  заявленным  ходатайствам  в ходе судебного следствия были приняты решения в установленном законом порядке, а кроме того, выводы об этом содержатся и в приговоре. После исследования всех представленных доказательств судебное следствие обоснованно было объявлено оконченным.

Судебная коллегия считает, что судом были приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. При этом, по мнению судебной  коллегии, не  было допущено каких-либо нарушений прав осужденного.

Нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов следствия и  прокурора, вопреки приведенным доводам,  также не усматривается.

 

Вопреки доводам жалобы и представления, при назначении осужденному Самбиеву А.Х.  наказания, судом первой инстанции верно были учтены требования статей 6 и  60 УК РФ.

При этом  с учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление, суд обоснованно пришел к выводу о том, что  исправление Самбиева А.Х. возможно   в  условиях  без  изоляции  от  общества, в связи с чем верно  назначил  ему  наказание в  виде  лишения  свободы с применением статьи 73 УК РФ условно,  а также обоснованно  назначил дополнительное  реальное наказание в виде штрафа.

Вышеуказанные выводы суда являются мотивированными и основаны на законе, и оснований ставить их под сомнение судебная коллегия не находит, как оснований для признания  назначенного наказания несправедливым вследствие его чрезмерной  мягкости.

Вопреки приведенным доводам, сумма ущерба, его не возмещение осужденным добровольно, поведение Самбиева А.Х., связанное с защитой от предъявленного обвинения, не могут служить безусловными основаниями к назначению  ему реального наказания в виде лишения свободы.

При этом материалы дела не содержат каких-либо сведений о причинении действиями осужденного  «значительного» ущерба  экономической деятельности ЗАО «***» как хозяйствующему субъекту.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального и уголовного законов при назначении осужденным наказания, влекущих отмену или изменение приговора, вопреки доводам жалобы и представления, судом не допущено, иных обстоятельств, которые влияли бы на назначение наказания  и не были учтены судом первой инстанции,  судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции,  придя к выводу о невозможности  произвести подробный расчет  при разрешении исковых требований ЗАО «***, принял обоснованное решение о том, что они подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.  Данное решение не нарушает каких-либо прав потерпевшей стороны на возмещение  ущерба, а поэтому решение суда в этой части не может служить основанием  к отмене приговора.

Не смотря на доводы кассационного представления,  несоблюдение судом требований ч.3 ст.308 УПК РФ, с учетом того, что Самбиев А.Х. под стражей не находился, также не является основанием для отмены приговора суда, поскольку осужденный был извещен о времени и месте  рассмотрения дела судом кассационной инстанции надлежащим образом, где его интересы представлял избранный им защитник.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора суда по доводам кассационных жалоб  и представления.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

 

Приговор Заволжского районного суда города Ульяновска от 23 января 2012 года в отношении  осужденного САМБИЕВА А*** Х*** оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Неспай А.В., представителя потерпевшего и гражданского истца   Р*** Г.М. и кассационное представление государственного обвинителя Бидюка Е.Н. -  без удовлетворения.

 

Председательствующий   

 

Судьи: