УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
*** Дело № 22-90/2012
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск 18 января 2012 года
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего
Романюк М.П.,
судей Малышева Д.В.,
Ерофеевой Е.Ю.,
при секретаре
Пелькине А.Е.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании 18 января 2012 года кассационные жалобы осуждённого
Хакимова А.Н., адвоката Ильина А.Е. на приговор Ленинского районного суда г.
Ульяновска от 25 ноября 2011 года, которым
ХАКИМОВ А*** Н***,
несудимый,
осужден, с
применением положений ст.64 УК РФ, к лишению свободы:
по ч.3 ст.30, п. «б»
ч.2 ст.228.1 УК РФ сроком 3 года со
штрафом в размере 5 000 рублей;
по ч.3 ст.30, п. «г»
ч.3 ст.228.1 УК РФ сроком 4 года со
штрафом в размере 10 000 рублей.
В соответствии с ч.3
ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных
наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием
в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 11 000
рублей.
Взят под стражу в
зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 25 ноября 2011 года.
Этим же приговором
осужден К*** А*** Е***, приговор в отношении которого не обжалуется.
Приговором решена
судьба вещественных доказательств.
Кассационные
представления, поданные на приговор суда государственным обвинителем –
помощником прокурора Ленинского района г. Ульяновска, отозвано в соответствии с
частью 3 статьи 359 УПК РФ.
Заслушав доклад
судьи Малышева Д.В., выступления осуждённого
Хакимова А.Н., его защитника адвоката Ильина А.Е., прокурора Хуртиной
А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором
Ленинского районного суда г. Ульяновска от 25 ноября 2011 года Хакимов А.Н.
признан виновным по эпизодам от 05 июля и 23 августа 2011 гг. в покушении на
незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Кроме того. Хакимов
А.Н. признан виновным по эпизоду от 15.09.2011 года в покушении на незаконный
сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо
крупном размере. Преступления совершены в г. Ульяновске при обстоятельствах,
подробно изложенных в приговоре.
В кассационной
жалобе осужденный Хакимов А.Н. выражает несогласие с приговором суда, считая
его незаконным и необоснованным. Автор жалобы полагает, что по эпизодам от 23
августа и 15 сентября 2011 года его действия необходимо переквалифицировать на
хранение и употребление наркотических средств. Указывает, что
оперативно-розыскное мероприятие от 05.07.2011 года проведено на основании имеющейся информации о
том, что он занимается сбытом наркотического средства, а последующие ОРМ от
23.08.2011 и 15.09.2011 гг. являются незаконными, поскольку все его действия
связанные с оборотом наркотических средств должны быть пресечены органами
расследования. В связи с изложенным и, ссылаясь на нарушение положений Пленума
Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года №14, Постановления Европейского Суда по
правам человека, Европейской Конвенции о защите прав человека и основных
свобод, Хакимов А.Н. считает, что имела место провокация, в связи с чем
доказательства по эпизодам от 23.08.2011 и 15.09.2011 гг. являются
недопустимыми. По эпизоду от 05.07.2011 года он являлся посредником на стороне
приобретателя и не имел никакой выгоды, кроме части наркотика взятой с согласия
А***. По эпизодам от 05.07.2011 и 23.06.2011 гг. он передавал А*** 1 грамм
наркотика, а не 3 грамма, на что последний передавал ему каждый раз по 1 000
рублей, а не 3 000 как указано в приговоре суда. Данные обстоятельства по
эпизоду от 05.07.2011 года может подтвердить свидетель Б***. Также автор жалобы
обращает внимание на то, что к показаниям сотрудников УФСКН необходимо
отнестись критически, поскольку последние знали К***, имели к нему личную
неприязнь и избивали его. При назначении наказания суд не учел ходатайство
сотрудников УФСКН о назначении наказания не связанного с лишением свободы,
поскольку он все осознал и помог в проведении оперативно-розыскных мероприятий,
кроме того в отношении сбытчика наркотических средств заведено уголовное дело.
Осужденный указывает, что вещество «спайс» ранее не было запрещено и
продавалось в общественных местах, к тому же парень по имени В*** говорил, что
данное вещество является легальным. Просит смягчить приговор суда, применив
положения ст.64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, с применением
ст.73 УК РФ.
В кассационной
жалобе адвокат Ильин А.Е. в защиту интересов осужденного Хакимова А.Н., не
оспаривая вину и квалификацию содеянного, считает приговор суда несправедливым.
Назначенное наказание является чрезмерно суровым, несоответствующим тяжести
преступления и личности осужденного. Полагает, что суд необоснованно не
применил положения ст.73 УК РФ. Просит приговор суда изменить, смягчив
назначенное наказание.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы жалоб, выслушав выступления участников процесса, судебная
коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Выводы суда о
виновности Хакимова А.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в
крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств,
совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере,
основаны на совокупности доказательств, тщательно исследованных в судебном
заседании, полно и подробно изложенных в приговоре, получивших оценку суда в
соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Данные
выводы суда являются достоверными и сомнений не вызывают.
Так, из последовательных показаний свидетеля
А*** следует, что он участвовал в проверочных закупках наркотического средства
у Хакимова А.Н. 05 июля и 23 августа 2011 года, а также у Хакимова А.Н. и К***
15.09.2011 года. Данные мероприятия проводились в целях проверки поступившей
оперативной информации о причастности осужденных к незаконному сбыту
наркотических средств. В ходе проведенных мероприятий Хакимов А.Н. 05 июля и 23
августа 2011 года каждый раз за 3 000 рублей сбыл ему наркотическое средство -
гашиш, который он выдавал сотрудникам УФСКН. Кроме того, в ходе проведенных
мероприятий Хакимов А.Н. и К*** 15
сентября 2011 года по предварительной договоренности за 1200 рублей сбыли ему –
А*** наркотическое средство - спайс, который он также выдал сотрудникам УФСКН.
Исследовав и
проанализировав показания свидетеля А***, суд, придя к обоснованному выводу
о соответствии действительности
обстоятельств, которые в них отражены, верно принял их во внимание в качестве
доказательств, которые в совокупности с другими представленными стороной
обвинения и исследованными доказательствами подтверждают виновность осужденных.
Данных, свидетельствующих о том, что вышеназванный свидетель исказил известные
ему по делу обстоятельства, не имеется. В связи с этим судебная коллегия считает, что показания А*** получены и использованы в качестве доказательств
в полном соответствии с уголовно-процессуальным законом.
Так, приведенные показания свидетеля А***
полностью согласуются с показаниями свидетелей И***, Г***, участвовавших в
оперативных мероприятиях, осуществлявших наблюдение за ними и их видеозапись.
Указанные свидетели подтвердили факты проведения проверочных закупок наркотического средства
05 июля, 23 августа 2011 года у Хакимова А.Н., 15.09.2011 года у Хакимова А.Н.
и К*** с помощью А***, выступавшего в роли закупщика. Приобретенное в
результате проведенных 05 июля, 23 августа, 15 сентября 2011 года мероприятий
наркотическое средство закупщик добровольно выдал. Несмотря на утверждения в
жалобе, судом обоснованно вышеприведенные показания свидетелей признаны
достоверными и соответствующими действительности, поскольку они полностью
подтверждаются данными проведенных оперативно-розыскных мероприятий. Кроме
того, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих об оговоре
указанными свидетелями осужденных, или фактов, указывающих на
заинтересованность сотрудников УФСКН в незаконном осуждении Хакимова А.Н. и К***.
Осужденный Хакимов А.Н. в судебном заседании
не отрицал факт того, что передавал А*** 05 июля, 23 августа 2011 года
наркотическое средство - гашиш, а 15 сентября 2011 года наркотическое средство
- спайс.
В ходе предварительного расследования Хакимов
А.Н. показал, что 15 сентября 2011 года они с К*** передали А*** по одному
пакету с наркотическим средством спайс каждый.
Кроме того, как
следует из показаний свидетелей, протоколов применения технических средств в
ходе оперативно-розыскных мероприятий, последующих прослушиваний аудиозаписей и
просмотра видеозаписей, проверочные закупки осуществлялись под оперативным
наблюдением, а сами аудио- и видеозаписи, отразили обстоятельства,
установленные судом в приговоре, в частности причастность именно Хакимова А.Н.
по эпизодам от 05 июля и 23 августа 2011 года, а также по эпизоду от 15.09.2011
года Хакимова А.Н. и К*** к незаконному сбыту наркотических средств. Из
протоколов осмотра и вручения технического средства следует, что 05 июля, 23
августа и 15 сентября 2011 года А*** вручался цифровой диктофон, а сотрудникам
УФСКН вручалась видеокамера, в которых отсутствовали файлы с аудио- и
видеозаписями соответственно. После проведения мероприятий диктофон и
видеокамера были выданы, затем подключены к компьютеру и имеющиеся в диктофоне
и видеокамере файлы с аудио и видеозаписями были перенесены на диски. После
этого диски был упакованы и опечатаны. В дальнейшем в ходе следствия диски были
прослушаны и просмотрены в присутствии понятых, при этом, как видно, из протокола
осмотра и прослушивания фонограммы и видеозаписей, целостность упаковки, внутри
которой находились диски, перед прослушиванием и просмотром не была нарушена.
Описание упаковки соответствует данным в протоколах приема и осмотра
технического средства. В связи с этим оснований сомневаться в
достоверности содержания аудио- и
видеозаписей не имеется.
Соответствие
действительности показаний указанных выше свидетелей также подтверждается
документами о производстве проверочных закупок, каждая из которых в соответствии
с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
проводилась на основании постановления, утвержденного руководителем органа,
осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно справкам об
исследовании и заключениям химической экспертизы, вещество, закупленное А*** 05
июля и 23 августа 2011 года у Хакимова А.Н. является наркотическим средством
гашиш, массой 2,98 и 2,47 грамма соответственно; а закупленное А*** 15
сентября 2011 года у Хакимова А.Н. и К***,
является наркотическим средством, содержащим в своем составе пентил-3- (2-
метоксифенил) -ацетил-индол (JWH-250)
— производного наркотического средства фенилацетилиндол (1(1Н-индол-3-ил)-2-фэнилэтанон)
массой 1, 581 грамма. Вопреки доводам осужденного количество (вес) сбытых
наркотических средств достоверно установлены, также установлены суммы денежных
средств, переданных закупщиком в ходе сбыта.
Приведенные в приговоре доказательства в их
совокупности свидетельствуют о наличии у
Хакимова А.Н. по эпизоду от 05 июля и 23 августа 2011 года, а также у Хакимова
А.Н. и К*** по эпизоду от 15 сентября 2011 года умысла именно на
распространение наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников
оперативных подразделений.
Вопреки доводам жалобы осужденного Хакимова
А.Н., суд пришел к обоснованному выводу о том, что осужденный не являлся
пособником (посреднком) в незаконном приобретении наркотического средства.
Свидетель А*** специально принимал
участие в проверочных закупках наркотических средств с целью разоблачения
Хакимова А.Н. и К*** как сбытчиков наркотических средств на основании Закона
«Об оперативно-розыскной деятельности в РФ». При этом не влияет на квалификацию
действий осужденного оперативные методы знакомства осужденного и закупщика, и
нахождение или ненахождение при знакомстве или закупках постороннего лица,
которое могло осуществить указанное знакомство, поскольку вина осужденного
полностью установлена исследованными в судебном заседании доказательствами.
У суда отсутствовали
основания полагать, что действия оперативных сотрудников являются провокацией
незаконного сбыта осужденными наркотических средств. Судом проверено и
установлено наличие предварительной договоренности с Хакимовым А.Н., а также с
Хакимовым А.Н. и К*** о согласии последних незаконно распространить
наркотическое средство, а также отсутствие со стороны сотрудников УФСКН
каких-либо попыток вручить им деньги и наркотики в целях искусственного
создания доказательств совершения преступления или шантажа. В связи с этим
судебная коллегия считает безосновательными доводы
жалобы, в которых оспариваются выводы суда в этой части. Тот факт, что осужденный
Хакимов А.Н. не был задержан после проведения первой проверочной закупки, не
может свидетельствовать о недопустимости доказательств по остальным эпизодам
его преступленной деятельности, поскольку не делает их получение незаконным.
Уголовно-правовая оценка действиям
осужденного Хакимова А.Н. по эпизодам от 05 июля и 23 августа 2011 года по ч.3
ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение
на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, по
эпизоду от 15 сентября 2011 года по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств,
совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере,
дана правильно. Оснований для переквалификации действий осужденного не
усматривается. Выводы суда являются обоснованными и мотивированными,
соответствуют фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона. При этом в
судебном решении приведены все доказательства, на которых основаны выводы суда
в отношении осужденного, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства,
в частности показания осужденного об отсутствии у него умысла на
распространение наркотических средств.
Судебная коллегия
соглашается с выводами суда первой
инстанции о наличии в действиях осужденного Хакимова А.Н. по эпизоду от
15.09.2011 года квалифицирующего признака совершения преступления «группой лиц
по предварительному сговору», что подтверждается совместностью и
согласованностью действий обоих осужденных, их направленностью на достижение
единого для них преступного результата. Об этом же свидетельствует то, что
осужденный вместе пришли на встречу с закупщиком А*** После того как А*** в
качестве оплаты за приобретаемое им у наркотическое средство спайс передал
осужденному Хакимову А.Н. денежные средства в сумме 1 200 рублей, К*** при
рукопожатии, передал А*** один пакет-замок с частью наркотического средства.
Затем, в доведении единого с К*** преступного умысла, Хакимов А.Н., отойдя с А***
на незначительное расстояние, передал А*** оставшуюся часть наркотического
средства спайса, упакованную в аналогичный пакет - замок. Таким образом,
установив, что действия каждого из осужденных охватывались умыслом другого, суд
пришел к верному выводу о том, что Хакимов А.Н.
и К*** заранее, до момента начала выполнения объективной стороны
преступления, договорились о совместном его совершении, распределив между собой
роли. В связи с этим судебная коллегия не принимает во внимание доводы жалобы
осужденного, которыми оспариваются выводы суда в данной части. Указание о том,
что осужденные не знал о том, что сбытое им 15.09.2011 года наркотическое
средство является запрещенным является способом защиты, кроме того, незнание
закона не освобождает от его соблюдения.
По смыслу уголовного
закона не имеет правового значения, являлся ли владельцем наркотических средств
осужденный или иное лицо, а также на чьи деньги и на каких условиях осужденный
приобретал эти средства и вещества у иных лиц, и уголовный закон, в данном
случае ст.228.1 УК РФ, предусматривает ответственность за незаконный сбыт
наркотических средств и психотропных веществ независимо от способа, цели и
характера владения ими. Кроме того, по смыслу уголовного закона под сбытом
наркотических средств и психотропных веществ следует понимать любые способы их
возмездной или безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы их
распределения. Как достоверно установлено судом первой инстанции, в дни проверочных
закупок Хакимов А.С. дважды один, и единожды, совместно с К***, выполнял
объективную сторону преступления – незаконного сбыта наркотических средств,
совершенного в крупном и особо крупном размере, и не смог их окончить по не
зависящим от него обстоятельствам.
Сведений о
применении к К*** незаконных методов оперативными сотрудниками или неприязни,
либо заинтересованности в его осуждении в материалах дела не имеется, не
установил их и суд первой инстанции.
Судебная коллегия
считает, что судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями
главы 35 УПК РФ, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в
соответствии с уголовно-процессуальным законом. Принятые судом по результатам
рассмотрения ходатайств решения являются законными и обоснованными.
Обвинительного уклона, заинтересованности стороны обвинения при рассмотрении
дела не усматривается.
Наказание,
назначенное осужденному за совершение каждого преступления соответствует
характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности
Хакимова А.Н. При этом судом, вопреки доводам жалоб, в полной мере учтены все
обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в том числе и смягчающие его,
что и дало суду основания назначить осужденному за каждое преступления основное
наказание, с применением положений ст.64 УК РФ. С учетом всех обстоятельств по
делу суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление Хакимова А.Н. возможно только
в условиях изоляции
от общества, и назначил
наказание в виде лишения
свободы, при этом мотивы назначения наказания, приведенные в приговоре,
соответствуют требованиям закона. Суд при постановлении приговора должным
образом мотивировал отсутствие оснований для применения ст.73 УК РФ.
Размер
дополнительного наказания за каждое из совершенных преступлений в виде штрафа
определен судом в строгом соответствии с требованиями части 3 статьи 46 УК РФ,
то есть с учетом тяжести совершенных преступлений, имущественного положения
осужденного и его семьи.
Принимая во внимание, в том числе характер и
общественную опасность содеянного, фактические обстоятельства преступлений,
судебная коллегия соглашается с мнением суда о недостаточности исправительного
воздействия в случае назначения Хакимову А.Н. наказания, не связанного с
реальным лишением свободы или применения положений ст.73 УК РФ, и, несмотря на наличие смягчающих наказание
обстоятельств и отсутствие отягчающих, оснований для изменения категорий
преступлений на менее тяжкую в соответствии с частью 6 статьи 15 УК РФ (в
редакции Федерального закона от 07.12.2011 года № 420-ФЗ), не усматривает.
Вместе с тем состоявшееся по делу судебное
решение подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии со
ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий
наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего
преступление, имеет обратную силу.
Федеральным
законом от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ в ст. 69 УК РФ были внесены изменения,
согласно которым часть 2 статьи 69 УК РФ изложена в новой редакции. А именно:
если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями
небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому
преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное
наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим
либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом
окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный
срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных
преступлений.
Хакимов А.Н. осужден за два покушения на
особо тяжкие преступления, в связи с чем окончательное наказание по
совокупности преступлений должно быть назначено в соответствии с положениями
ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ), со снижением основного и
дополнительного наказаний.
Иных нарушений
уголовно – процессуального, уголовного законов, иных законодательных актов,
влекущих отмену или изменение приговора суда, не имеется.
На основании вышеизложенного и руководствуясь
статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная
коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор
Ленинского районного суда г.Ульяновска от 25 ноября 2011 года в отношении
Хакимова А*** Н*** изменить:
В соответствии с ч.2
ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности
преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 и ч.3 ст.30 п.«г»
ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний
окончательно назначить Хакимову А.Н. наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения
свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в
размере 10 500 рублей.
В остальном этот
приговор в отношении Хакимова А.Н. оставить без изменения, а кассационные
жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: