УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

Судья  ***                                                       Дело  № 22 – 1466/2011г.

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Ульяновск                                                                              01  июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:

председательствующего  Львова Г.В.,

судей Кабанова В.А. и Геруса М.П.,

при секретаре Гайнулине Р.Р.

рассмотрела в  открытом судебном заседании от 01  июня 2011 года кассационные жалобы осужденного Бузулуцкого В.И. и кассационное представление государственного обвинителя – заместителя прокурора Майнского района Ульяновской области Шундиковой О.А.  на приговор  Майнского районного суда Ульяновской области от 14 апреля 2011 года, которым

БУЗУЛУЦКИЙ В*** И***, ***,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ  к  5 годам  6 месяцам лишения свободы  с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого  режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу,  срок отбытия наказания   постановлено исчислять с 14 апреля 2011 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кабанова В.А., выступления осужденного Бузулуцкого В.И.,  его защитника Логунова Б.П.,  прокурора Мачинскую А.В., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Бузулуцкий В.И. признан виновным в   покушении на незаконный сбыт наркотических средств гашишного масла (в размере 135г, 160г, и 190г.) и марихуаны  (массой 165,74 г)  группой лиц по предварительному сговору,   в особо крупном размере.

Преступление им совершено 20, 28 и 29 октября 2010 года в р.п.И*** М*** района Ульяновской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Шундикова О.А. считает приговор незаконным и подлежащим отмене. Указывает, что  приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного Бузулуцкому В.И.  наказания с  применением ст.64 УК РФ  без учета совершения им особо тяжкого преступления, связанного со сбытом наркотических средств, злоупотребления им спиртным, того обстоятельства, что осужденный длительные время нигде не работает. Кроме того, указывает, что выводы  суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела,  установленным судом. Считает  необоснованной квалификацию всех действий осужденного одним продолжаемым преступлением по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку   действия, связанные с  обнаружением у него в жилище 29 октября 2010 года  165,74 грамм марихуаны,  органом следствия были квалифицированы по части 2 статьи 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта  наркотического средства в особо крупном размере,  группой лиц по предварительному сговору. Считает, что  не было установлено и доказано, что  Бузулуцкий В.И. собирался сбыть наркотические вещество  марихуану, и вывод суда в этой части не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, поскольку осужденный изготавливал и сбывал наркотическое средство гашишное масло 20,28 и 29 октября 2010 года.

В кассационных жалобах осужденный Бузулуцкий В.И. просит пересмотреть его дело, указывает, что вину он признает и раскаивается, не страдает алкогольной и наркотической зависимостью, считает, что его «подставили».

В судебном заседании:

- осужденный Бузулуцкий В.И. и адвокат Логунов Б.П. поддержали доводы жалобы  и просили приговор суда отменить, поскольку  осужденный был спровоцирован на совершение преступления, кроме того осужденный указал, обнаруженное в доме наркотическое средство – марихуану он использовал при изготовлении гашишного масла. 

- прокурор Мачинская А.В.  возражала против  удовлетворения жалобы осужденного, просила отменить приговор по доводам представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы представления и жалоб, выслушав вышеуказанных лиц,  судебная коллегия находит приговор  суда подлежащим изменению в связи с нарушением судом первой инстанции  уголовного закона.

Вывод суда о виновности  Бузулуцкого В.И. в совершении преступления, связанного с покушением на сбыт наркотического средства – гашишного масла, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательств.

Так, из показаний Бузулуцкого В.И на предварительном следствии следует, что  им не отрицался тот факт, что они совместно с С*** изготавливали  наркотическое средство -  гашишное масло, которое  20,  28 и 29 октября 2010 года  продавали П***. Обнаруженная в его доме  в скороварке конопля ранее была принесена в его дом  С***

В судебном заседании осужденный подтвердил данные показания.

Из показаний свидетеля П*** следует, что он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» 19 октября 2010 года в доме № *** пер. Б*** р.п. И*** он познакомился с С***, обменялись номерами мобильных телефонов, договорился с ним о покупке гашишного масла 20 октября 2010 года. В этот же день в помещении Инзенского МРО УФСКН РФ по Ульяновской области в присутствии  понятых А*** произвел его личный досмотр, вручил  денежные средства в сумме 700 рублей, цифровой диктофон, были составлены протоколы. В р.п. И*** он зашел в квартиру № *** дома № *** по пер. Б***. В квартире были С*** и Бузулуцкий В.И., договорившись о приобретении наркотиков, С*** передал ему полимерную бутылку, заполненную жидкостью, которую положил в разноцветный пакет с ручками. Он передал  деньги  С*** и  Бузулуцкому. Договорившись о следующей встрече и покупке наркотического средства гашишное масло, он ушел. Затем в присутствии понятых он добровольно выдал А*** пакет с полимерной бутылкой, заполненной жидкостью, который был упакован и опечатан. Также выдал цифровой диктофон с записью разговора с С*** и Бузулуцким. Аналогичным образом были проведены закупки гашишного масла у них   28  и 29 октября 2010 года.

Свидетели А***, Т***, К*** и Т***, сотрудники УФСКН, подтвердили,  что  к ним поступила информация о том, что в р.п. И***, неустановленное лицо по имени Н*** занимается незаконным изготовлением, хранением и сбытом гашишного масла на территории р.п. И*** по цене 700 рублей за 100 граммов. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что  им является С***,  которое занимается  этим с Бузулуцким В.И., проживающим  по  адресу пер. Б***, д. ***, кв. ***.  С*** собирал верхушечные части и листья растения конопля, приносил их в квартиру Бузулуцкого, подыскивал лиц, потребляющих наркотические средства, договаривался с ними о массе и стоимости сбываемого им наркотического средства, назначал место и время встречи. Бузулуцкий В.И. по указанию С*** дома кустарным способом изготавливал с целью сбыта из совместно хранимого ими наркотического средства марихуаны наркотическое средство гашишное масло. К проведению ОРМ был привлечен на добровольной основе П*** 20, 28, и 29 октября 2010  было проведено оперативно-розыскное мероприятие – «проверочная закупка»  в ходе которых С*** и  Бузулуцкий  В.Т. по месту жительства последнего продавали  наркотические средство гашишное масло, которое П*** выдавал  в присутствии понятых.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, согласуются не только между собой, но и с другими доказательствами по делу, в том числе показаниями свидетеля П*** документами ОРД и аудиозаписями проверочных закупок.

Согласно показаниям  свидетелей  Р*** и С***,  20, 28 и 29 октября 2010 года они по приглашению сотрудников УФСКН присутствовали в качестве понятых при личном досмотре П***, участвующего в проведении ОРМ «проверочная закупка», сотрудников Т*** и Т***, досмотре служебного автомобиля. При досмотрах предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, не было обнаружено. В их же присутствии П*** для проведения проверочной закупки вручались цифровой диктофон, денежные средства – 20 октября 2010 года в сумме 700 рублей, 28 и 29 октября 2010 года в сумме 600 рублей, серии и номера купюр оглашались и заносились в протокол, снимались их копии. После проведения проверочных закупок П***  выдавал сотруднику полимерные бутылки, заполненные жидкостью, а также цифровой диктофон, в котором имелись файлы с записями, о чем составлялись протоколы.

Достоверность показаний указанных выше  свидетелей  также подтверждается  документами о производстве проверочных закупок, которые в соответствии с требованиями ФЗ РФ  «Об оперативно – розыскной деятельности» проводились на основании постановлений, утвержденных руководителем  органа, осуществляющего  оперативно – розыскную деятельность.

Так, согласно  протоколам личных досмотров, протоколам осмотра транспортного средства от 20 октября 2010 года, 28 октября 2010 года и 29 октября 2010 года у П***, Т*** и Т***, а также в автомобиле ВАЗ-217030 предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, не обнаружено.

Из протоколов приема и осмотра добровольно выданного вещества, полученного при проверочной закупке,  следует,   что 20, 28 и 29  октября 2010 года П***  были выданы  полимерные бутылки, заполненные жидкостью, приобретенной в ходе ОРМ «проверочная закупка» у С*** и Бузулуцкого В.И.

Согласно протоколу осмотра предметов, при прослушивании фонограмм 20 и 29 октября 2010 года установлено, что в указанные дни П*** встречался с Бузулуцким В.И. и С***,  28 октября 2010 года П*** встречался с Бузулуцким В.И. и между ними состоялся разговор о приобретении наркотического средств.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 29 октября 2010 года в жилище Бузулуцкого В.И. были обнаружены: вещество растительного происхождения, эмалированная кастрюля, металлическая кастрюля, металлическая столовая ложка, полимерная бутылка с этикеткой «Р***», полимерная бутылка с завинченной крышкой.

Факт того, что Бузулуцкий В.И. занимался незаконным оборотом наркотических средств, также подтверждается заключением экспертиз, согласно которым вещество, выданное  П*** 20, 28 и 29 октября  2010 года,   является наркотическим средством -  гашишным маслом массой  соответственно  135г, 160г, и 190г.

Проанализировав вышеуказанные, а также другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, дав им оценку, суд пришел к правильному выводу о доказанности  ими вины осужденного Бузулуцкого В.И.   в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г», ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам сбыта гашишного масла).

Поскольку действия, направленные на сбыт наркотического средства, осужденный не смог довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал  его  действий как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Вопреки доводам жалоб,  нет оснований считать, что П***, участвуя в ОРМ  «проверочная закупка» и приобретая у  осужденного наркотическое средство, спровоцировал его на преступную деятельность, поскольку закон предусматривает возможность производства проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

В действиях сотрудников УФСКН, проводивших проверочные закупки, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению осужденным противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении  Бузулуцкого В.И., не усматривается.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит изменению.

Как следует из постановления о привлечении в  качестве обвиняемого Бузулуцкого В.И., действия, связанные с обнаружением у него в жилище 29 октября 2010 года 165,74 грамм марихуаны, органом следствия были квалифицированы по части 2 статьи 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта  наркотического средства в особо крупном размере,  группой лиц по предварительному сговору.

Придя  к обоснованному  выводу о том, что в действиях осужденного по сбыту наркотического средства гашишного масла имеет место продолжаемое преступление, суд инкриминируемые ему вышеуказанные  действия  также квалифицировал по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с чем судебная коллегия согласиться не может, поскольку суд  в данном случае ухудшил положение осужденного и нарушил его право на защиту.

Кроме того, из материалов дела следует, что умысел осужденного Бузулуцкого В.И. был направлен только на незаконный сбыт наркотического средства – гашишного масла, которое он изготавливал в домашних условиях из верхушечных частей другого наркотического средства – марихуаны.

Это  подтверждается,  в том числе данными  протокола осмотра  его жилища, согласно которому  вещество растительного происхождения (марихуана) было обнаружено в спрессованном измельченном виде со следами плесени в свертке из фрагмента разноцветной материи в металлической скороварке, так и выводами физико-химической экспертизы, согласно  которым марихуана могла быть использованы в качестве вспомогательного предмета в процессе изготовления и потребления наркотического средства гашишного масла.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что осужденный Бузулуцкий В.И.  не может нести  дополнительную  уголовную ответственность за покушение на сбыт (равно как и  за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта) наркотического средства – каннабиса (марихуаны),  представляющего в данном конкретном случае остаточный продукт  от  изготовления другого наркотического средства – гашишного масла, за  покушение на сбыт которого и несет ответственность осужденный по  ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах  из приговора подлежит исключению указание на осуждение Бузулуцкого В.И.  за покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны весом 165,74 грамма.

С учетом принятия судебной коллегией данного решения,  не усматривается оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления  о неправильной переквалификации действий осужденного.

Решение же о квалификации действий, связанных со сбытом гашишного масла осужденным Бузулуцким В.И. как единого преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, судом  подробно мотивировано в приговоре и является правильным.

Принимая во внимание существенное  уменьшение объема предъявленного  Бузулуцкому  В.И. обвинения, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное  ему наказание в виде лишения свободы.

В остальном наказание осужденному было назначено в соответствии с требованиями статьи 60 УК РФ, то есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им  преступления, его личности, обстоятельств, смягчающих наказание. С учетом всех обстоятельств по делу суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление осужденного  возможно  только  в  условиях  изоляции  от  общества, и  назначил  ему  наказание в  виде  лишения  свободы. В  соответствии  с требованиями закона в приговоре приведены мотивы назначения осужденному наказания.

При  этом, вопреки доводам кассационного представления, суд правильно пришел к выводу о возможности  применения к  Бузулуцкому  В.И.  положений статьи  64 УК РФ и назначил наказание ниже низшего предела, установленного санкцией статьи. Вывод суда об этом соответствует требованиям закона.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального и уголовного законов при назначении осужденному наказания судом не допущено, иных обстоятельств, которые влияли бы на назначение наказания и не были учтены судом первой инстанции, не установлено.

Нарушений уголовного и  уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.  377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Майнского районного суда Ульяновской области от 14 апреля 2011 года в  отношении БУЗУЛУЦКОГО В*** И*** изменить:

Исключить из приговора осуждение Бузулуцкого В.И. за  покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуана весом 165,74 грамма.

Снизить Бузулуцкому В.И. наказание, назначенное по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ,  до  3 (трех)  лет лишения свободы  с отбыванием в исправительной колонии строгого  режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Бузулуцкого В.И.  и кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи