УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья ***
Дело №
22-2956/2013 г.
К А С С А Ц И О Н Н О Е
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск 18 сентября
2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного
суда в составе:
председательствующего
Шибковой И.В.,
судей Кабанова В.А.
и Геруса М.П.,
при секретаре
Федосеевой Н.Н.,
с участием прокурора Лобачевой И.В.,
осужденного Шимина Д.Ю. и его защитника адвоката Гарагедян
А.Д.
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы
уголовного дела по кассационной
жалобе осужденного Шимина Д.Ю. на
приговор Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 28 января
2008 года, которым
ШИМИН Д*** Ю***, ***
ранее судимый:
12 октября 2007 года по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 10
месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,
осужден к лишению свободы:
по ч.3 ст. 30, п. «б»
ч.2 ст. 228.1 УК РФ сроком на 6 лет;
по ч.1 ст.228 УК РФ сроком на 1 год 6 месяцев.
На основании ч.3 ст.
69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Шимину
Д.Ю. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии
строгого режима.
Содержится под стражей.
Постановлено срок отбытия наказания Шимину Д.Ю. исчислять с 27 сентября 2007 года.
Приговор Ульяновского районного суда
Ульяновской области от 12 октября 2007 года
постановлено исполнять самостоятельно.
Приговором решена судьба
вещественных доказательств.
Принесенное по делу кассационное
представление государственного обвинителя
отозвано в установленном законом порядке.
Постановлением
президиума Ульяновского областного суда от 22 августа 2013 года кассационное
определение от 05 марта 2008 года было отменено и уголовное дело
направлено на новое кассационное рассмотрение.
Заслушав доклад судьи Кабанова В.А., выступления осужденного
Шимина Д.Ю., адвоката Гарагедян А.Д. и
прокурора Лобачевой А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Шимин Д.Ю. был признан виновным в покушении на незаконный
сбыт наркотического средства в крупном размере - героина (*** июня 2007 года
массой 0,739 грамма, *** июня 2007 года массой 0,921 грамма и *** июля 2007
года массой 0,901 грамма), а также в незаконном хранении *** сентября 2007 года без цели сбыта
наркотического средства в крупном размере - героина массой 0,576 грамма.
Преступления им были совершённы на территории г.У*** и г.Н***
Ульяновской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Шимин Д.Ю., не соглашаясь с
приговором суда, считает его незаконным
и необоснованным. Полагает, что выводы
суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом был неправильно
применен уголовный закон, и ему было назначено несправедливое наказание, без
учета смягчающих наказание обстоятельств. Считает, что вина в сбыте наркотических
средств не доказана, он им не занимался, а лишь оказывал содействие и помощь в их приобретении, был посредником,
а не собственником наркотических средств, и не имел для себя материальной
выгоды. При этом Б*** О.А. подстрекала его к приобретению наркотических
средств. Считает, что эпизод от ***.07.2007г. вменен в вину необоснованно, поскольку в данный день
он с Б*** О.А. не встречался, а показания сотрудников УФСКН в этой части
являются необъективными, поскольку они заинтересованы в исходе дела. Полагает, что при назначении наказания суд не
в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: наличие малолетнего
ребенка, материи в пожилом возрасте, нуждающейся в лечении и его помощи, ранее
он не был судим, а поэтому считает назначенное наказание несоразмерным
содеянному. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.5,
ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ и оправдать
по эпизоду от *** июля 2007г.
В судебном заседании кассационной инстанции:
- осужденный
Шимин Д.Ю. и адвокат Гарагедян А.Д.
поддержали доводы кассационной жалобы, а также указали на необходимость
исключения из приговора осуждения по эпизодам
сбыта от *** июня 2007 года и *** июля 2007 года, а также по ст.228 ч.1 УК РФ и указания о назначения
наказания по ст.69 УК РФ, и снижения
наказания;
- прокурор Лобачева А.В. также полагала, что приговор суда подлежит
изменению в связи необходимостью исключения из приговора осуждения Шимина Д.Ю.
по эпизодам сбыта наркотических средств *** июня 2007 и *** июля 2007
года, а также в связи с истечением сроков давности,
подлежит исключению его осуждения по ст.228 ч.1 УК РФ, а также указание о
назначения наказания по ч.3 ст.69 УК РФ, в связи размер наказания Шимина Д.Ю.
подлежит снижению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы
кассационной жалобы, выслушав выступления вышеуказанных лиц, судебная коллегия
считает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Фактические обстоятельства преступлений, совершенных Шиминым
Д.Ю. по эпизоду от *** июня 2007 года, связанного с покушением
на сбыт наркотического средства, а также незаконного хранения наркотического
средства без цели сбыта, установлены судом правильно и основаны на оценке
совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке,
всесторонне, полно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.
Поэтому с содержащимися в кассационной жалобе доводами о
том, что Шимин Д.Ю. не занимался сбытом наркотического средства, а являлся лишь
посредником на стороне приобретателя, и был спровоцирован на совершение преступления работниками
наркоконтроля, согласиться нельзя,
поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных доказательств.
Так сам, осужденный Шимин Д.Ю., признавая вину частично не
отрицал, что ***.06.2007г. встретился с
Б*** О.А., которая позвонила по поводу
приобретения героина. Он согласился помочь, встретился у д.*** по ул.Г***, взял
деньги в сумме 1600 рублей, на которые приобрел героин, и в этот же день в
салоне автомашины ВАЗ-*** на ул.Е*** в г.У*** передал ей его. ***.09.2007г. он
был задержан в г.Н*** и при его личном досмотре был обнаружен и изъят сверток с
героином.
Из показаний свидетелей
Ф*** Д.В., Г*** Э.З., М*** В.В., И*** Д.Н. следует, что в связи с
поступившей информацией о причастности Шимина Д.Ю. к сбыту наркотического средства, было принято
решение о проведении у него проверочных закупок. Б*** О.В. выступал в качестве
закупщика наркотического средства. ***
июня 2007г. она встретилась с Шиминым
Д.Ю. и приобрела у него героин, который добровольно выдала.
Показания указанных свидетелей согласуются с другими доказательствами, в том числе с показаниями
свидетеля Б*** О.А., указавшей о своем
добровольном участие в проведении
проверочной закупки в вышеуказанный день, а также с
документами, составленными работниками правоохранительных органов в ходе
проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Так, из протокола личного досмотра Б*** О.А.
от *** июня 2007 года, следует, что у неё перед проведением проверочной
закупки наркотических средств обнаружено не было.
Согласно протоколу осмотра и передачи
денежных средств, для проведения проверочной закупки ей перед данным
мероприятием вручалось 1600 рублей.
Из протоколов приема и осмотра выданного
вещества следует, что Б*** О.А. добровольно выдала сверток из полимера с веществом, приобретенным
в ходе проверочной закупки у осужденного.
Вина осужденного также подтверждается протоколами о
применении технических средств в ходе оперативно-розыскных мероприятий,
прослушивания аудиозаписи и просмотра видеозаписи.
Факт того, что Шимин
Д.Ю. занимался незаконным сбытом наркотических
средств, подтверждается также справкой
и заключением экспертизы, согласно
которым вещество, выданное Б*** О.А. является
наркотическим средством - героином массой
0,739 грамма.
Согласно протоколу при личном досмотре осужденного ***09.2007г.
был обнаружен сверток из отрезка фольги
с порошкообразным веществом, которое, согласно заключению эксперта, также
является героином массой 0,565 грамма, однако его состав неоднороден с ранее
сбытым героином
Проанализировав вышеуказанные, а также другие приведенные в
приговоре доказательства в их совокупности, дав оценку им и доводам сторон
процесса, в том числе указанным в жалобах, суд пришел к правильному выводу о
доказанности вины осужденного Шимина Д.Ю. совершении инкриминируемого преступления по эпизоду от ***
июня 2007 года, а также в незаконном
хранении героина без цели сбыта ***09.2007г.
Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия
считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований сомневаться в
достоверности отраженных в вышеуказанных протоколах обстоятельств, как нет данных и о фальсификации протоколов
вышеуказанных действий.
Также не усматривается нарушений требований
уголовно-процессуального законодательства связанных с участием понятых в
вышеуказанных действиях.
Оснований считать, что Б*** О.А. участвуя в ОРМ – «проверочная
закупка» и приобретая у Шимина Д.Ю. наркотическое средство, спровоцировала его
преступную деятельность, не имеется, не смотря на приведенные в жалобах доводы, поскольку закон предусматривает возможность производства
проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом
наркотических средств.
Согласно материалам уголовного дела
проверочная закупка была проведена в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно –
розыскной деятельности», поэтому результаты проведенных оперативно-розыскных
мероприятий обоснованно использованы в
качестве доказательств виновности Шимина Д.Ю.
Суд обоснованно признал, что полученные в
ходе оперативных мероприятий данные как
раз и свидетельствуют о наличии у
осужденного умысла на незаконное распространение и оборот наркотических
средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений,
поэтому доводы жалобы о наличии в действиях сотрудников правоохранительного
органа провокации, а также утверждения, что он действовал на стороне
приобретателя, несостоятельны.
По смыслу уголовного закона, под сбытом наркотических
средств, следует понимать любые способы
их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы их
распределения. Как достоверно установлено судом первой инстанции, Шимин Д.Ю. выполнял
объективную сторону преступления, передавая героин за деньги, при этом
преступление не было окончено по не
зависящим от него причинам.
При таких обстоятельствах, ссылки в жалобе на помощь осужденного в
приобретении другим лицам наркотических средств, не
опровергают вывод суда о наличии у Шимина Д.Ю. умысла именно на их распространение путем сбыта другим лицам, который сформировался
независимо как от действий сотрудников правоохранительного органа, так и
действий других лиц.
При этом судом достоверно установлено отсутствие со
стороны Б*** О.А. и сотрудников
правоохранительных органов каких-либо попыток
вручить Шимину Д.Ю. деньги и наркотики в целях искусственного создания
доказательств совершения преступления, а поэтому в действиях сотрудников
правоохранительных органов, проводивших
проверочную закупку, признаков подстрекательства, склонения, побуждения
в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы
свидетельствовать о провокации в отношении Шимина Д.А., не усматривается.
С учетом изложенного, доводы осужденного Шимину Д.Ю. в
кассационной жалобе о том, что он не имел умысла на сбыт наркотического
средства, судебная коллегия находит необоснованными.
Причастность осужденного к незаконному хранению
без цели сбыта изъятого у него наркотического средства также подтверждается совокупностью
исследованных доказательств, и не оспаривается в кассационной жалобе.
Суд надлежащим образом проверил возможность использования в
качестве допустимого доказательства протокола личного досмотра задержанного
Шимина Д.Ю. и правильно признал его
допустимым доказательством, поскольку нарушений требований УПК РФ при получении
данного доказательства установлено не было.
Дав надлежащую оценку исследованным доказательствам в их
совокупности, суд правильно квалифицировал деяния, совершенные осужденным
Шиминым Д.Ю. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2
ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.228 УК РФ.
Оснований для переквалификации указанных действий
осужденного с учетом отдельных
положений, внесенных УК РФ Федеральным законом от 01 марта 2012 года №18-ФЗ, и
вступлением в силу постановления правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002
«Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических
средств …. для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ» не имеется, поскольку уголовная ответственность за
незаконный оборот наркотических средств в крупном размере, понятие которого в
качестве квалифицирующего признака уже существовало, при его
сбыте значительно усилена.
Вместе с тем оперативно-розыскные мероприятия – проверочные
закупки, проведенные у Шимина Д.Ю. ***
июня 2007 года и *** июля 2007 года, нельзя признать обоснованными.
Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности,
предусмотренным ст.2 Федерального закона
РФ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудники
правоохранительных органов, выявив факт сбыта Шиминым Д.Ю. наркотического
средства героина *** июня 2007 года, не пресекли его действия, а вновь
привлекли Б*** О.А. к проведению проверочных закупок наркотического средства
у Шимина Д.Ю. *** июня 2007 года
и *** июля 2007 года.
При этом из постановлений о проведении оперативных-розыскных
мероприятий, проводимых в данные дни, не следует, что проверочные закупки
проводилась с целью выявления канала поступления наркотических средств
осужденному, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических
средств, а, кроме того, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение
оперативно-розыскных мероприятий не дало, и они проводились по аналогичной
схеме, что и *** июня 2007 года.
При таких обстоятельствах, действия Шимина Д.Ю. по
незаконному сбыту наркотического средства Б*** О.А. *** июня
2007 года и *** июля 2007 года не
могут расцениваться как уголовно-наказуемые.
В связи с этим из осуждения Шимина Д.Ю. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ подлежит исключению осуждение за покушение на сбыт наркотического средства
героина массой 0,921 грамма *** июня 2007 года и массой 0,901 грамма *** июля
2007 года.
Преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, относится в
соответствии со ст.15 УК РФ к категории преступлений небольшой тяжести и было
совершено Шиминым Д.Ю. *** сентября 2007 года.
Исходя из положений п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, устанавливающей,
что при совершении преступления небольшой тяжести лицо освобождается от
уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло 2 года, судебная
коллегия считает необходимым приговор в отношении Шимина Д.Ю. в части осуждения по ч.1 ст.228
УК РФ отменить и дело производством прекратить за истечением срока давности
привлечения к уголовной ответственности.
В остальном приговор
суда, с учетом вносимых в него
изменений, соответствует требованиям статей 299, 304 и 307-309 УПК РФ, поскольку в нем содержатся мотивированные выводы относительно квалификации преступления,
указаны обстоятельства, установленные
судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности
осужденного в содеянном, в связи с чем оснований для его отмены, по приведенным
доводам, не имеется.
Кроме этого, судебная коллегия не усматривает
нарушений требований уголовно-процессуального законодательства, а также
нарушений прав осужденного на защиту, допущенных в
ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции.
Исследовав все обстоятельства дела и личность виновного, суд
правильно пришел к выводу о невозможности исправления Шимина Д.Ю. без изоляции от общества и
назначил ему наказание в виде реального лишения свободы без назначения
дополнительного наказания.
При этом судом в полной мере были учтены характер и степень
общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения, характеризующие
данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, в том числе
приводимые им в кассационной жалобе. Мотивы решения всех вопросов, относящихся
к назначению наказания, в приговоре приведены.
Вывод суда об отсутствии оснований для
применения осужденному ст.73 УК РФ, в также ст. 64 УК РФ не вызывает сомнений.
Вместе с тем, принимая во внимание уменьшения объема
обвинения, исключения из приговора осуждения по ст.228 ч.1 УК РФ, указания о
назначения наказания по правилам ч.3
ст.69 УК РФ, подлежит смягчению
размер наказания, назначенный ранее к
отбытию Шимину Д.Ю.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих
отмену приговора, не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и
388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л
И Л А :
Приговор Засвияжского районного суда города
Ульяновска от 28 января 2008 года в отношении ШИМИНА Д*** Ю*** изменить:
исключить из приговора указание об осуждении Шимина
Д.Ю. за покушение на незаконный сбыт героина массой 0,921 грамма *** июня 2007
года и массой 0,901 грамма *** июля 2007 года;
приговор
в отношении Шимина Д.Ю. в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ отменить и дело
производством прекратить за истечением срока давности привлечения к уголовной
ответственности;
исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам статьи 69 УК РФ;
считать
Шимина Д.Ю. осужденным по ст.ст. 30 ч.
3 и 228.1 ч. 2
п. «б» УК РФ, (по эпизоду покушения на
незаконный сбыт героина *** июня 2007 года массой 0,739 грамма) к 6 (шести)
годам лишения свободы.
В остальном приговор суда оставить без изменения, а
кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
