УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья *** Дело
№22-3154/2013 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ульяновск
02 октября 2013 года
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: председательствующего
Малышева Д.В.,
судей: Сенько С.В.,
Басырова Н.Н.,
прокурора Новикова
А.В.,
осужденного Смирнова
А.Н.,
защитника - адвоката
Кузнецовой А.Г.,
при секретаре
Иванове А.И.
рассмотрела в
открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Андреева Ф.М. на
приговор Новоспасского районного суда Ульяновской области от 25 июня 2007 года,
которым
СМИРНОВ А*** Н***,
*** ранее
несудимый,
осужден:
- по ч.3 ст. 30, п.
«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 17 марта 2007 года) - к 8 годам 2
месяцам лишения свободы,
- по ч.3 ст. 30, п.
«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от
18 марта 2007 года) - к 8 годам 3 месяцам лишения свободы,
- по ч.3 ст. 30, п.
«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от
19 марта 2007 года) - к 8 годам 4 месяцам лишения свободы,
- по ч.3 ст. 30, п.
«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от
22 марта 2007 года) - к 8 годам 6 месяцам лишения свободы,
по ч.3 ст. 30, п.
«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду
покушения на сбыт каннабиса (марихуаны) массой 179,12 грамма 22 марта 2007
года) - к 8 годам 3 месяцам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.
69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний,
окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с
отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения до
вступления приговора в законную силу
оставлена без изменения - содержание под стражей, срок наказания постановлено исчислять с 22 марта 2007 года.
Решена судьба
вещественных доказательств.
Кассационное представление в
отношении Смирнова А.Н. государственным
обвинителем отозвано в порядке ч.3 ст.
359 УПК РФ.
Заслушав доклад
судьи Сенько С.В., выступления
осужденного Смирнова А.Н., защитника
Кузнецовой А.Г., прокурора Новикова
А.В., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Смирнов А.Н. признан
виновным в совершении четырех преступлений - покушений на незаконный сбыт
наркотического средства *** в особо
крупном размере. А также он осужден за покушение на незаконный сбыт
наркотического средства - *** особо крупном размере массой 179,12 граммов по
эпизоду 22 марта 2007 года при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.
В кассационной
жалобе адвокат Андреев Ф.М. в интересах осужденного Смирнова А.Н., не
соглашаясь с приговором, указывает о провокационных действиях сотрудников УФСКН
в отношении его подзащитного. По мнению автора жалобы, на момент проведения
оперативно-розыскных мероприятий, имелась информация о полных анкетных данных
лица (Смирнова), якобы причастного к незаконному обороту наркотических средств.
Поэтому оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении неустановленного
лица, не имелось и свидетельствует о
незаконности полученных доказательств в ходе этих мероприятий. Обращает
внимание на провокацию закупщика по
отношению к Смирнову А.Н. на продажу масла каннабиса, отсутствии у последнего
умысла на сбыт наркотического средства. Так совместно с закупщиком, по его просьбе, производился сбор конопли,
затем изготовление масла. При этом Х*** А.Г. подогревал интерес
Смирнова А.М. обещанием денег на спиртное. Обращает внимание на выборочную запись разговоров,
состоявшихся между Х*** А.Г. и
осужденным. Считает, судом
безосновательно оглашены показания свидетеля С*** О.Н., без выяснения
обстоятельств его допроса на предварительном следствии. В качестве
доказательств приведены показания заинтересованных в исходе дела лиц. Просит
приговор суда отменить, уголовное дело
прекратить производством.
В судебном заседании
кассационной инстанции: осужденный Смирнов
А.Н. поддержал в полном объеме доводы кассационной жалобы; защитник
Кузнецова А.Г. также поддержала доводы жалобы защитника Андреева Ф.М., дополнив о необходимости
исключения из осуждения Смирнова А.Н. закупок всех последующих закупок после 17 марта 2007 года, как полученных с
нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Прокурор Новиков А.В. обосновал
несостоятельность доводов жалоб по эпизодам от 17 марта 2007 года. Полагал
необходимым с учетом
правоприменительной практики прекратить дело по эпизодам от 18, 19, 22 марта 2007 года, исключить назначение наказание по ч.3
ст. 69 УК РФ.
Проверив материалы дела,
обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания,
судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора суда в
отношении Смирнова А.Н. по следующим
основаниям.
Выводы суда о
виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт
наркотического средства в особо
крупном размере по эпизоду от 17 марта
2007 года, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны
на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне,
полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда
в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Показаниями
свидетелей К*** В.В., Н*** М.Р. о том, что ими
как сотрудниками УФСКН РФ проводились оперативно-розыскные мероприятия в
отношении Смирнова А.Н. 17 марта 2007 года, в ходе которых тот продал закупщику
Х*** А.Г. гашишное масло за 250 руб.
Аналогичным способом у Смирнова А.Н. производилась закупка наркотического
средства на протяжении нескольких дней, затем он задержан.
Показаниями
свидетеля Х*** А.Г. о том, что он,
участвуя в качестве закупщика в ходе проверочной закупки 17 марта 2007 года, приобрел у Смирнова А.Н. наркотическое средство «маняга» на денежные средства нарконтроля в сумме 250
руб., а впоследствии выдал его сотрудникам наркоконтроля.
Показания свидетелей согласуются с протоколами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскных
мероприятий: о личном досмотре закупщика, вручении денежных средств, диктофона, выдачи им бутыли с мутной жидкостью, диктофона.
Нарушений закона при
проведении оперативно-розыскного мероприятия 17 марта 2007 года сотрудниками УФСКН не допущено, имеется
постановление о его проведении ОРМ.
Довод защиты о невозможности проведения данных мероприятий в связи с наличием у
прокурора сведений о противоправной деятельности Смирнова А.Н., основаны на
неверном толковании закона. В материалах дела также имеются данные о
правомерности предоставления следователю
результатов оперативно-розыскной
деятельности.
Показания
вышеуказанных свидетелей также согласуются с показаниями свидетеля С*** А.М.,
принимавшего участие в качестве понятого при проведении ОРМ 17 марта 2007 года
и подтвердившего показания Х*** А.Г. о
досмотре последнего, вручении ему денег, диктофона, выдачи закупщиком бутыли с жидкостью, диктофона.
Показания
осужденного об отсутствии событий по изготовлению и передаче Х*** А.Г.
наркотического средства 17 марта 2007 года, а также о провокации со стороны
закупщика по отношению к нему, опровергаются как вышеизложенными доказательствами,
так и протоколом прослушивания
разговора, состоявшегося 17 марта 2007 года между Х*** А.Г. и Смирновым А.Н.,
из которого следует, что Смирнов А.Н. один изготавливал наркотическое средство,
набирал сырье для него, приобретал молоко, объяснял свои действия по реализации
запрещенного изделия нуждаемостью в деньгах; показаниями *** – С*** А.Н. об изготовлении осужденным в
сарае их домовладения наркотического средства из молока и конопли с целью
получения денежного вознаграждения.
Оснований
оговаривать Смирнова А.Н. никто из свидетелей не имел, вопреки доводам жалобы,
их заинтересованность в исходе дела не установлена. Отсутствуют данные выборочного фиксирования
разговора в ходе аудиозаписи Х*** А.Г.
Обоснованно, с
учетом требований ст. 281 УПК РФ, были оглашены показания свидетеля С*** О.Н.,
данные в ходе предварительного следствия, поскольку на момент рассмотрения дела
судом он проходил службу в Вооруженных Силах РФ. Допросы его
проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального
законодательства, показания согласуются
с материалами дела.
Кроме того, показания свидетелей согласуются с
показаниями осужденного в ходе предварительного расследования, в которых он признавал свою вину в незаконной продаже А*** гашишного масла в марте 2007 года.
Утверждения осужденного о том, что он действовал как
посредник в интересах приобретателя наркотических средств, направлены на
стремление избрать наиболее выгодную для
себя позицию с целью уменьшить ответственность за содеянное и обоснованно
признаны судом первой инстанции несостоятельными. Тщательный анализ представленных сторонами доказательств
и оценка их в соответствии с требованиями уголовно-процессуального
законодательства, позволили суду сделать
верный вывод о наличии
умысла у осужденного на сбыт наркотических средств при передаче Х*** А.Г.
гашишного масла 17 марта 2007 года.
Данный умысел, как это следует из установленных обстоятельств дела,
у Смирнова А.Н. сформировался еще
до производства
оперативно-розыскных мероприятий,
то есть независимо от деятельности сотрудников
правоохранительных органов. Обладая данными о его незаконной
деятельности - сбыте наркотического средства, должностные лица УФСКН РФ по
Ульяновской области, действуя в соответствии с требованиями ФЗ «Об
оперативно-розыскной деятельности», приняли
обоснованное решение о проведении
у него 17 марта 2007 года проверочной
закупки наркотического средства.
Согласно справки и
заключения эксперта, вещество, полученное при проведении проверочной закупки 17
марта 2007 года, является наркотическим средством – масло каннабиса (гашишное
масло) массой 270граммов.
На основании этих, а
также других доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре,
суд обоснованно признал Смирнова А.Н. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном по
эпизоду от 17 марта 2007 года и квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.
228.1 УК РФ – как покушение на
незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере.
Не может
согласиться судебная коллегия с выводами
суда о наличии в действиях
Смирнова А.Н. от 18 марта, 19 марта, 22 марта (2 эпизода) 2007 года по отчуждению
наркотических средств Х*** А.Г. составов преступлений.
В соответствии с п.2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа
1995 года № 144-ФЗ (в редакции ФЗ от 24
июля 2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка
предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых
при осуществлении оперативно-розыскной
деятельности. Основания проведения
оперативно-розыскных мероприятий
перечислены в статье 7 закона.
Согласно материалов
уголовного дела, оперативные мероприятия
в отношении Смирнова А.Н. 17 марта 2007 года проводились на основании
имевшейся у сотрудников УФСКН
России по Ульяновской области
оперативной информации в том, что
последний занимается сбытом
наркотического средства – гашишного
масла на территории Новоспасского района
Ульяновской области. 18 марта, 19 марта, 22 марта 2007 года в отношении Смирнова А.Н. были вновь проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия.
В соответствии с действующим
законодательством проведение повторного
оперативно-розыскного мероприятия должно быть обосновано и мотивировано, в том числе
новыми основаниями и целями.
Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, перечисленным в статье
2 Закона, после того, как 17
марта 2007 года сотрудники УФСКН России по Ульяновской области выявили факт
сбыта Смирновым А.Н. наркотического средства , они не пресекли его действия, а
вновь посредством действий одного и того
же закупщика, по аналогичной схеме провели
у него проверочные закупки. При
этом из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Смирнова А.Н. от 17
марта 2007 года, 19 марта 2007 года, 20 марта 2007года не следует, что
проверочные закупки проводились с целью выявления канала поступления наркотических средств, а также иных лиц,
причастных к незаконному обороту
наркотиков. Каких-либо новых результатов
дальнейшее продолжение оперативно-розыскных
мероприятий не дало. Меры к задержанию
Смирнова А.Н. оперативными сотрудниками УФСКН России по Ульяновской области
были предприняты только 22 марта 2007 года после очередного сбыта
наркотического средства Х*** А.Г.
В силу ст. 75
УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса,
являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и
не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для
доказывания любого из обстоятельства, перечисленных в статье 73
УПК РФ.
С учетом изложенного
судебные решения о виновности Смирнова А.Н. в покушении на сбыт наркотических средств 18 марта, 19 марта и 22
марта (2 эпизода) 2007 года и его
осуждение по ч. 3 ст. 30,
п.
"г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (четыре преступления) подлежат
отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием в его действиях состава
преступления, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ. Также подлежит исключению
назначение наказание по ч.3 ст. 69 УК РФ.
Как следует из
материалов дела, Смирнов А.Н. ранее не судим, привлекался к административной
ответственности, проживает с матерью, сестрой без регистрации, жалоб на него со
стороны жителей села не поступало.
Отягчающих
обстоятельств по делу не установлено.
В качестве смягчающих обстоятельств учтено, что ранее Смирнов А.Н. не
судим. Кассационная инстанция также признает в качестве смягчающих наказание
обстоятельств признание им вины в
совершении преступления в ходе предварительного расследования, раскаяние в
содеянном, молодой возраст.
При таких обстоятельствах
обоснован вывод суда о необходимости назначения
Смирнову А.Н. наказания в виде лишения свободы без назначения дополнительного
наказания.
Судебная коллегия
полагает возможным признать указанную совокупность смягчающих обстоятельств
исключительной и применить положения
статьи 64 УК РФ, с учетом этого смягчить назначенное Смирнову А.Н. наказание по
ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 17 марта 2007года).
С учетом фактических
обстоятельств и степени общественной опасности содеянного, судебная коллегия не
находит оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15
УК РФ об изменении категории преступлений, а также для применения статьи 73 УК
РФ.
Судебное
разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального
закона при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Не
предоставляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия
для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. Все
представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон. Ущемления
прав осужденного в ходе уголовного судопроизводства не допущено.
Нарушений
уголовно-процессуального закона при
рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
Руководствуясь
статьями 377, 378 и 379, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор
Новоспасского районного суда Ульяновской области от 25 июня 2007 года в отношении Смирнова А*** Н***
изменить.
Прекратить
производство по делу в части осуждения
Смирнова А*** Н*** по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ (по преступлению от 18 марта 2007 года); по ч.3 ст. 30, п. «г»
ч.3 ст. 228-1 УК РФ (по преступлению
от 19 марта 2007 года); по ч.3 ст. 30,
п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ (по преступлению от
22 марта 2007 года по покушению
на сбыт гашишного масла); по ч.3 ст. 30,
п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ (по преступлению от
22 марта 2007 года по покушению
на сбыт каннабиса) на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии
состава преступления.
Исключить из приговора
назначение наказания по правилам
ч.3 ст. 69 УК РФ.
Смягчить Смирнову А***
Н*** наказание:
- по ч.3 ст. 30, п.
«г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ (по преступлению от
17 марта 2007 года), с применением ст.64 УК РФ, до 6 лет 7 месяцев
лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.
В остальной
части приговор оставить без изменения,
а кассационную жалобу
- без
удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
