УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья: ***
Дело № 22-2957/2013
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ульяновск 18
сентября 2013 г
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в
составе:
Председательствующего Бескембирова К.К.,
судей Копилова
А.А. и Коротковой Ю.Ю.,
прокурора Леванова
О.В.,
адвоката Гарагедян
А.Д.,
секретаря судебного заседания Иванова
А.И.,
с участием осуждённого Германа Е.А.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Германа Е.А. и
кассационное представление государственного обвинителя Кузьмина Д.С., помощника
прокурора Ульяновской транспортной прокуратуры, на приговор Железнодорожного
районного суда г. Ульяновска от 20 июля 2009 года, которым
ГЕРМАН Е*** А*** ранее
судимый:
1) 11 июля 2005
года приговором Заволжского районного суда г. Ульяновска по части третьей
статьи 158 УК РФ к лишению свободы на два года и шесть месяцев; освобождён 25
октября 2007 года по отбытии срока;
осуждён:
‑ по части третьей статьи 30 УК РФ и пункту «б» части второй
статьи 2281 Уголовного
кодекса Российской Федерации к лишению свободы на шесть лет и девять месяцев;
‑ по части первой статьи 228 Уголовного кодекса Российской
Федерации к лишению свободы на один год и девять месяцев;
На основании части третьей статьи 69 Уголовного кодекса Российской
Федерации окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на семь лет
с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 16 апреля 2009 года.
Приговором решена судьба
вещественных доказательств.
Заслушав доклад
судьи Бескембирова К.К., выступления осуждённого Германа Е.А., адвоката Гарагедян
А.Д. и прокурора Леванова О.В., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе осужденный Герман Е.А. выражает несогласие с
приговором суда, считая его чрезмерно суровым. Указывает, что он полностью
признал вину, активно способствовал расследованию преступления, а также
изобличению преступной деятельности связанной с оборотом наркотиков иных лиц,
имеет на иждивении малолетнего ребенка, его состояние здоровья.
Кроме того в надзорной жалобе Герман Е.А. дополнительно указывал, что свою
вину совершении инкриминированного ему преступления признает частично,
поскольку он действовал ни как сбытчик наркотического средства, а как посредник
между приобретателем и покупателем, способствуя приобретателю, а также как
потребитель наркотического средства. Кроме того указывает, что в действиях
сотрудников ЛОВД имели место провокационные действия, поскольку не было
необходимости в проведении повторной проверочной закупки; при этом не были
выявлены новые лица, причастные к сбыту наркотических средств.
С учётом изложенного просит переквалифицировать его действия по эпизоду 14
*** 2009 года, учитывая его посредническую роль в сбыте, а эпизод от 16 ***
2009 года исключить из обвинения, а также применить к его приговору изменения,
внесенные в Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 01
марта 2012 года №18-ФЗ и постановлением Правительства Российской от 01 октября
2012 года № 1002. Кроме того, просит применить положение статьи 64 УК
Российской Федерации, учитывая его семейное положение.
В кассационном представлении государственного обвинителя ставится вопрос
об отмене приговора суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим
обстоятельствам дела, а также неправильным применением уголовного закона и
несправедливостью назначенного осужденному наказания.
Так, автор представления указывает на неправильную квалификацию действий
осужденного Германа Е.А. как единого продолжаемого преступления, поскольку
умыслом осужденного охватывалось два отдельных факта сбыта наркотического
средства закупщику Н***. Кроме того, по его мнению, осужденному необоснованно
не назначено дополнительное наказание в виде штрафа, а также не решен вопрос о
процессуальных издержках.
В своих возражениях на кассационную жалобу осуждённого государственный
обвинитель указывает, что судом были учтены все смягчающие обстоятельства, на
которые ссылается автор жалобы, данные о его личности. Потому доводы жалобы он
считает необоснованными и несостоятельными. Напротив, назначенное осужденному
наказание государственный обвинитель считает несправедливым вследствие его
чрезмерной мягкости.
На основании изложенного государственный обвинитель просит жалобу
осужденного оставить без удовлетворения, а приговор суда - отменить.
В судебном заседании
кассационной инстанции осужденный Герман Е.А. и адвокат Гарагедян А.Д. поддержали
доводы жалоб и возражали против доводов кассационного представления.
Прокурор Леванов О.В. частично
поддержал доводы жалобы осужденного Германа Е.А. и предложил исключить из
осуждения Германа Е.А. эпизод покушения на незаконный сбыт наркотического
средства Н***. 16 *** 2009 года, а также освободить от наказания, назначенного
по части первой статьи 228 УК РФ в связи с истечением срока давности.
Судебная коллегия по уголовным делам, проверив материалы дела и доводы
жалоб и представления, приходит к выводу о
необходимости изменения приговора суда в отношении Германа Е.А. по следующим
основаниям.
Как правильно установлено приговором суда, 14 *** 2009 года в городе
Ульяновске, у магазина «***», расположенного ***, Герман Е.А. незаконно сбыл
гражданину Н***. за вознаграждение в размере 1800 руб. наркотическое средство
(героин) в крупном размере массой 0,72 г.
Кроме того, 16 *** 2009 года Герман Е.А. незаконно хранил при себе без
цели сбыта наркотическое средство «героин» в крупном размере массой 1,89 г.,
которое в 18 час. 10 мин. у него было изъято сотрудниками милиции.
Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре суда.
В судебном заседании Герман Е.А. признал вину в том, что 14 *** 2009 года
помог Н***. приобрести героин. При этом указал, что до этого они с Н***.
помогали друг другу в приобретении наркотических средств. Н***. сам обращался к
нему (Герману) за помощью в приобретении, поэтому наркотическое средство Герман
Е.А. приобретал на деньги Н***. у знакомых лиц; часть наркотического средства он
оставлял себе в качестве вознаграждения.
Также не отрицал Герман Е.А., что хранил при себе, для личного употребления,
героин, который был у него изъят после задержания сотрудниками милиции 16 ***
2009 года.
Кроме признания Германом Е.А.
своей виновности, она полностью доказана показаниями свидетелей и материалами
дела.
Так, из показаний свидетеля Г***.
установлено, что 14 *** 2009 года было организовано оперативно-розыскное
мероприятие «проверочная закупка», в результате которого было установлено, что
Герман Е.А. сбыл наркотическое средство героин Н***. в вышеуказанном размере.
Этот факт был зафиксирован звукозаписывающей аппаратурой и закреплены
соответствующими процессуальными документами.
16 *** 2009 года Герман Е.А. был
доставлен в помещение отдела милиции, где был проведен его личный досмотр, в
ходе которого у него был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом,
был составлен соответствующий протокол.
Из показаний свидетеля П***.
следует, что 14 *** 2009 года была проведена «проверочная закупка»
наркотического средства у Германа Е.А. В качестве закупщика был привлечен Н***.,
который встречался с Германом Е.А., приобретал у него за деньги наркотическое
средство «героин», которое в дальнейшем выдал сотрудникам милиции. При
задержании на руках Германа Е.А. были обнаружены следы химического вещества,
которым обрабатывались денежные купюры.
Аналогичные показания в судебном
заседании дали свидетели Е***. и Х***.
Свидетель Н***. в судебном
заседании подтвердил, что 14 *** 2009 года при указанных обстоятельствах он
приобрёл у Германа Е.А. героин за 1800 руб. Данные действия были осуществлены
им в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
Из показаний свидетеля Б***.,
следует, что он присутствовал в качестве понятого при личном досмотре Германа
Е.А. 16 *** 2009 года, в ходе которого у последнего был изъят сверток с
порошкообразным веществом.
Судом также исследованы
материалы уголовного дела:
‑ рапорты в ЛОВД на
ст.Ульяновск о сбыте Германом Е.А. наркотических средств;
- протокол личного досмотра Н***.
от 14 *** 2009 года об отсутствии при Н***. запрещённых к обороту веществ и
предметов;
‑ протокол вручения Н***.
денежных средств, предназначенных для приобретения наркотического средства;
‑ протокол вручения Н***.
звукозаписывающей аппаратуры для производства записи его разговора с
осуждённым;
‑ рапорты оперативных
сотрудников ЛОВД о результатах внешнего наблюдения за ходом оперативно-розыскного мероприятия;
‑ заключение судебной
физико-химической экспертизы о составе наркотического вещества, приобретённого
у осуждённого 14 *** 2009 года;
‑ детализация
телефонных соединений Н***. с Германом Е.А.;
‑ заключение эксперта
по смывам с рук осужденного Германа Е.А.
‑ протокол личного досмотра
Германа Е.А. от 16 *** 2009 года;
‑ заключение судебной
физико-химической экспертизы о составе вещества, изъятого у Германа Е.А. 16 ***
2009 года;
‑ протокол
медицинского освидетельствования Германа Е.А. от 16 *** 2009 года.
В результате исследования
представленных суду доказательств суд пришел к правильному выводу о
причастности и виновности Германа Е.А. в совершении вышеуказанных преступлений.
Каждому доказательству дана надлежащая оценка с точки зрения относимости,
допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности –
их достаточности для объективного разрешения уголовного дела.
В судебном заседании судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы
необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств
дела.
Уголовно-правовая оценка действий осужденного по эпизоду преступления,
совершенного 14 *** 2009 года, по части третьей статьи 30 УК РФ и пункту «б»
части второй статьи 2281 Уголовного
кодекса Российской Федерации, то есть как покушение на незаконный сбыт
наркотического средства в крупном размере, является правильной.
По делу достоверно установлено,
что Герман Е.А. совершил покушение именно на незаконный сбыт наркотического
средства. Доводы жалобы
на данную квалификацию нельзя признать убедительной.
По смыслу действующего
законодательства, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных
веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или
психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или
психотропные вещества, следует понимать любые способы, цели и мотивы их
возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен,
уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем
введения инъекций. В связи с этим доводы осуждённого и о том, что он лишь
способствовал приобретению наркотического средства, - несостоятельны. В
соответствии с частью пятой статьи 33 УК РФ, пособником признается лицо,
содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением
информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением
препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или
орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые
преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие
предметы. То есть пособник не выполняет объективную сторону преступления, но
лишь способствует совершению преступления другим лицом. Между тем по настоящему
делу Герман Е.А. выполнял объективную сторону преступления, причём в форме
покушения на незаконный сбыт наркотического средства, лично приобретая у
неустановленного лица и в дальнейшем сбывая его другому лицу за соответствующее
вознаграждение.
Таким образом, оснований для сомнений в виновности осужденного в этой
части не имеется.
Вместе с тем, по настоящему делу имеются основания для внесения в приговор
суда следующих изменений.
По настоящему делу, кроме вышеизложенного факта покушения на незаконный
сбыт наркотического средства в крупном размере, Герман Е.А. был осуждён за
покушение на незаконный сбыт наркотического средства (героина) в размере 2,27
г, совершенное 16 *** 2009 года при аналогичных обстоятельствах. Однако данный
эпизод преступления подлежит исключению из приговора.
В соответствии с пунктом 2 статьи
6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции Федерального
закона от 24 июля 2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная
закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий,
проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности по основаниям,
предусмотренным статьей 7 данного Федерального закона.
Согласно материалам уголовного
дела, после проведения 14 *** 2009 года оперативно-розыскного мероприятия в
отношении Германа Е.А., проведённого на основании имевшейся у сотрудников ЛОВД
на ст. Ульяновск оперативной информации о том, что Герман Е.А. занимается
сбытом наркотического средства героин на территории г.Ульяновска, 16 *** 2009
года было вновь проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в его отношении.
При этом правоохранительными органами не указано, а судом не проверено, с какой
конкретной целью проводится повторное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная
закупка».
Между тем, по смыслу действующего
законодательства проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия должно
быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями. Вопреки
задачам оперативно-розыскной деятельности, перечисленным в статье 2 упомянутого
Федерального закона, после того, как 14 *** 2009 года сотрудники ЛОВД на ст.
Ульяновск выявили факт сбыта Германом Е.А. наркотического средства героин, они
не пресекли его действия, а вновь, с участием одного и того же закупщика Н***.,
провели повторно проверочную закупку по аналогичной схеме. При этом из
постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Германа
Е.А. от 16 *** 2009 года не следует, что проверочная закупка проводилась с
целью выявления канала поступления наркотических средств либо с целью выявления
иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. При этом дальнейшее
продолжение оперативно-розыскных мероприятий каких-либо новых результатов не
дало. Меры к задержанию Германа Е.А. сотрудниками ЛОВД на станции Ульяновск были
предприняты только 16 *** 2009 года, т.е. после очередного сбыта наркотического
средства Н***.
При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Германа Е.А. по части
третьей статьи 30 УК РФ и пункту «б» части второй статьи 2281 УК РФ подлежит изменению, а осуждение Германа Е.А. за покушение на незаконный
сбыт наркотического средства героина, совершённое 16 *** 2009 года, подлежит
исключению.
В связи с изложенным
судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления
об ошибочной квалификации действий Германа Е.А. по одной статьей УК РФ и отмене
приговора по данному основанию.
Приговор суда подлежит
изменению также и в части осуждения Германа Е.А. за незаконное хранение наркотического
средства, то есть по эпизоду преступления от 16 апреля 2009 года. Уголовно-правовая оценка этих действий
осужденного по части первой статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации,
то есть как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в
крупном размере, является правильной.
Однако на момент
настоящего рассмотрения данного уголовного дела истекли сроки давности
привлечения Германа Е.А. к уголовной ответственности. Данное основание
прекращения уголовного преследования обнаружилось в ходе настоящего судебного
разбирательства, то есть при повторном рассмотрении данного уголовного дела в
кассационной инстанции (после отмены надзорной судебной инстанцией предыдущего
кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам); при
первоначальном же рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции этого
основания не было. В связи с этим, в соответствии с частью восьмой статьи 302 УПК Российской Федерации, осуждённый
Герман Е.А. подлежит освобождению от наказания, назначенного ему по части
первой статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации.
При назначении осужденному
наказания учитываются характер и степени общественной опасности совершенного
преступления, вся совокупность приведенных в приговоре суда обстоятельств,
касающиеся личности осуждённого и имеющих значение для назначения наказания.
При этом учитывается, что в результате исключения из приговора одного эпизода
осуждения существенно уменьшается объем обвинения и, следовательно, снижается
степень общественной опасности совершенного преступления, в связи с чем
необходимо смягчить наказание, назначенное осуждённому. Более того, учитывая
совокупность всех обстоятельств, смягчающих наказание, семейное положение
осуждённого, существенное изменение объема обвинения, длительное время,
прошедшее с момента совершения преступления, судебная коллегия находит
возможным применение правил статьи 64 УК РФ и назначение более мягкого
наказания, чем предусмотрено за совершенное осуждённым преступление.
В связи с изложенным
судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления государственного
обвинителя о несправедливости приговора.
Вместе с тем, учитывая
фактические обстоятельства дела и степень общественной опасности содеянного,
судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному положений части
шестой статьи 15 УК РФ, то есть не усматривает оснований для изменения
категории преступления, предусмотренного частью третьей статьи 30 УК РФ и
пунктом «б» части второй статьи 2281
УК РФ,
При рассмотрении данного
установлено, что Герман Е.А. в период отбывания наказания на основании
приговора по настоящему делу был осуждён приговором Индустриального районного
суда города Ижевска Удмуртской Республики от 23 декабря 2011 года по части
второй статьи 321 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на
два года, а на основании статьи 70 УК Российской Федерации, по совокупности
приговоров, осуждён лишению свободы на четыре года и шесть месяцев с отбыванием
наказания в исправительной колонии строгого режима. Однако законность,
обоснованность и справедливость данного приговора не может быть предметом
настоящего судебного разбирательства, в связи с чем судебная коллегия оставляет
данный приговор без проверки и воздерживается от его оценки.
В данном случае судебная
коллегия по уголовным делам ограничивается констатацией того, что осуждённый
вправе обратиться с ходатайством о пересмотре приговора Индустриального
районного суда города Ижевска Удмуртской Республики от 23 декабря 2011 года.
Руководствуясь
статьями 377, 378 и 388
УПК
Российской Федерации, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного
суда г.Ульяновска от 20 июля 2009 года в отношении Германа Е*** А*** изменить:
‑ исключить из
приговора осуждение Германа Е*** А*** за покушение на незаконный сбыт наркотического
средства героина, совершённое 16 *** 2009 года;
‑ освободить Германа Е*** А*** от наказания, назначенного по части первой статьи 228 Уголовного кодекса
Российской Федерации в связи с истечением срока давности
уголовного преследования;
‑ исключить из
приговора указание о назначении Герману Е*** А*** наказания на основании правил
части третьей статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности
преступлений.
‑ считать Германа Е***
А*** осужденным по части третьей статьи 30 УК РФ и пункту «б» части второй
статьи 2281 УК РФ за покушение
на незаконный сбыт наркотического средства героина в крупном размере, совершённое
14 *** 2009 года, и, с применением правил статьи 64 УК Российской Федерации,
смягчить назначенное ему наказание до четырёх лет и шести месяцев лишения
свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу и
кассационное представление - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
