УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ
СУД
*** Дело № 22-2652/2013
А П Е Л Л Я Ц И О
Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск 21 августа 2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам
Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего
судьи Шибковой И.В.,
судей Герасимовой
Е.Н., Геруса М.П.,
с участием
осужденного Гордеева В.С., адвоката Куликова А.К., прокурора Хуртиной А.В.,
при секретаре
Лавренко Ю.Ю.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению
государственного обвинителя – помощника прокурора Засвияжского района г.
Ульяновска Соколовой М.С., апелляционным жалобам осужденного Гордеева В.С. и
адвоката Куликова А.К. в интересах осужденного Гордеева В.С. на приговор
Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 04 июля 2013 года, которым
ГОРДЕЕВ В*** С***, ***,
не судимый,
осужден:
- по ч.3 ст.30,
п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №
87-ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;
- по ч.2 ст.228 УК
РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 3 месяца.
На основании ч.3
ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний
окончательно назначено наказание в виде
3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в
исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении
изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 04 июля
2013 года.
Приговором решена
судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад
судьи Герасимовой Е.Н., выступления осужденного Гордеева В.С., его защитника
адвоката Куликова А.К., прокурора Хуртиной А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Приговором суда
Гордеев В.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт
наркотического средства в крупном размере - «каннабис» (марихуана) массой 23,37
грамма, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического
средства в крупном размере - «масло
каннабиса» (гашишное масло) массой 15,51 грамма.
Преступления
совершены им в г. Ульяновске 18 октября 2012 года и 16 апреля 2013 года при
обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном
представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Засвияжского
района г. Ульяновска Соколова М.С. считает приговор суда подлежащим отмене, назначенное
Гордееву В.С. наказание – несправедливым. Полагает, что при назначении Гордееву
В.С. наказания с применением положений статьи 64 УК РФ, суд в должной мере не
принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных им
преступлений, которые относятся к категории тяжких.
В апелляционной
жалобе осужденный Гордеев В.С., не соглашаясь с приговором суда, считает его
подлежащим отмене из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре,
фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой
инстанции, а также неправильного применения уголовного закона. В обоснование
указывает, что в судебном заседании вину в совершении покушения на незаконный
сбыт наркотического средства он признал частично, пояснив, что умысла на сбыт
наркотического средства у него не было. Вину в незаконном хранении без цели
сбыта наркотического средства не признал, отрицая факт хранения наркотического
средства. Полагает, что судом не в должной мере проанализированы
доказательства, подтверждающие его виновность, выводы суда носят
предположительный характер. При исследовании рассекреченных материалов оперативно-розыскной деятельности от 18
октября 2012 года судом не исследованы зафиксированные обстоятельства. Так, не
выяснено, каким образом и с какой степенью тщательности оперуполномоченным А***
С.Н. производился досмотр Г*** А.В. Очевидно, что описание досмотра в протоколе
не отражает, действительно ли производился досмотр. В протоколе лишь указаны
предметы верхней одежды Г*** А.В. и наличие у него телефона. Считает, что судом необоснованно не проверен
его довод о том, что он неоднократно получал звонки от Г*** как 18 октября 2012
года, так и до этого дня. Абонентский номер телефона Г*** установлен не был. Утверждает,
что в действиях сотрудников УФСКН имела место провокация. Просит приговор
отменить.
В апелляционной
жалобе адвокат Куликов А.К. считает приговор суда подлежащим отмене из-за
несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам
уголовного дела, установленных судом первой инстанции, а также неправильного
применения уголовного закона. В обоснование приводит доводы, аналогичные по
своему содержанию доводам самого осужденного. Кроме того, считает, что суд,
отказав в удовлетворении ходатайства о запросе из ОАО «*** детализации
телефонных соединений абонентского номера +*** с указанием базовых станций,
обслуживающих данный абонентский номер во время соединений, нарушил право
Гордеева В.С. на защиту, поскольку Г*** сообщал суду о том, что он неоднократно
получал звонки от Г*** как 18 октября 2012 года, так и до этого дня. Именно Г***
неоднократно предлагал Гордееву приобрести наркотическое средство. По мнению
автора жалобы, справка из УФСКН о том, что 17-18 октября 2012 года при
осуществлении оперативно-розыскных мероприятий Г*** не использовал телефон с
вышеуказанным абонентским номером, не может быть использована в качестве
доказательства по уголовному делу. Информация, представленная в справке, ничем
не подтверждена. Обращает внимание, что 17 октября 2012 года соединения с
телефоном +*** происходят только в
режиме входящих звонков. Полагает, что в
действиях Гордеева имеются признаки соучастия в незаконном приобретении
наркотического средства без цели сбыта, при этом действия Гордеева инициированы
провокационными действиями сотрудников правоохранительных органов. По эпизоду
от 16 апреля 2013 года обращает внимание, что с момента задержания до момента
личного досмотра, состоявшихся в разных местах, на значительном удалении друг
от друга, прошло некоторое время, в течение которого Гордеева, задержанного на
ул.Промышленной, сотрудники полиции, применив спецсредства, переместили в
помещение отдела полиции на ул. Автозаводской. Не исключает, что сверток с
наркотическом средством был подброшен сотрудниками УФСКН в правый наружный
карман куртки Гордеева. Понятые для производства личного досмотра были
приглашены уже после того, как Гордеева доставили в помещение отдела полиции по
Засвияжскому району. Сразу после «изъятия» наркотического средства, Гордеев
заявил, что данный сверток ему не принадлежит. Полагает, что доказательств
того, что в момент задержания у Гордеева при себе находился сверток с
наркотическим средством, не имеется. В связи с этим состав преступления,
предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в действиях Гордеева отсутствует. Просит
приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.
В судебном заседании
осужденный Гордеев В.С. и адвокат Куликов А.К. доводы жалоб поддержали, просили
обратить внимание на действия сотрудников правоохранительного органа в
отношении Гордеева В.С., указав, что версия Гордеева В.С. подтверждена
детализацией его телефонных соединений; прокурор Хуртина А.В. считала приговор
суда подлежащим отмене по доводам апелляционного представления.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы
апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда
подлежащим изменению по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что 18 октября 2012 года, Гордеев В.С.,
находясь возле дома *** по *** в г. Ульяновске, по достигнутой ранее
договоренности с Г*** А.В. (сотрудником правоохранительного органа), выступавшим
в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно-розыскного
мероприятия «проверочная закупка» сбыл
последнему наркотическое средство «каннабис (марихуана)» в количестве 23,37
грамма.
Данные действия осужденного Гордеева В.С. судом первой инстанции
квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в
крупном размере – по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции
Федерального закона № 87-ФЗ от 19 мая 2010 года).
В обоснование вывода о виновности Гордеева В.С. в совершении указанного
выше деяния суд сослался на показания свидетелей – сотрудников
правоохранительного органа Г*** А.В., Г*** В.А., А*** С.Н., К****** С.А.;
участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях понятых К*** С.В., С*** А.Р.,
А*** А.В., заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные
документы.
Согласно показаниям сотрудников правоохранительного органа Г*** А.В., Г***
В.А., А*** С.Н., К*** С.А. в УФСКН России по Ульяновской области поступила
оперативная информация о том, что неустановленное лицо по имени В*** и другое
неустановленное лицо, действуя в составе группы лиц по предварительному
сговору, осуществляют незаконные операции с наркотическим средством «марихуана»
на территории г. Ульяновска.
Как следует из материалов дела, в целях проверки информации о
причастности к незаконному обороту наркотиков неустановленного лица по имени В***
и другого неустановленного лица, документирования их преступной деятельности,
сбора необходимой доказательной базы было принято решение провести
оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» у указанных лиц.
Проверочная закупка наркотического средства 18 октября 2012 года
проведена на основании постановления, утвержденного руководителем органа,
осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В ходе проверочной закупки 18 октября 2012 года был установлен факт
передачи Гордеевым В.С. наркотического средства Г*** А.В. – сотруднику
правоохранительного органа.
Однако факт передачи Гордеевым В.С. наркотического средства Г*** А.В.
сам по себе не может являться основанием для квалификации действий виновного
как сбыт. Под сбытом, по смыслу закона, понимается любой из способов передачи
наркотических средств другому лицу, которому они не принадлежат. При этом
следует установить, что умысел виновного был направлен именно на
распространение наркотических средств и сформировался независимо от действий
сотрудников правоохранительного органа.
Как следует из показаний осужденного, он не сбывал наркотическое
средство, а оказал посреднические услуги в его приобретении Г*** А.В., который
на протяжении двух дней (17 и 18 октября 2012 года) по телефону настойчиво просил
оказать помощь в приобретении наркотического средства. Данные доводы
осужденного стороной обвинения не опровергнуты.
Судом первой инстанции дана критическая оценка указанной позиции
осужденного на том основании, что будучи допрошенным в качестве подозреваемого
и первоначально в качестве обвиняемого, Гордеев В.С. сообщил о том, что летом
2012 года он самостоятельно заготовил для личного употребления наркотическое
средство. Испытывая нужду в денежных средствах, решил продать наркотическое
средство. 18 октября 2012 года до встречи с Г*** А.В. он заранее забрал
наркотическое средство из устроенного им ранее тайника.
Однако данные показания, которые в дальнейшем Гордеев В.С. не
поддерживал, не подтверждены другими доказательствами.
В процессе судебного разбирательства сторона защиты утверждала, что
преступления не было бы совершено, если бы оно не было «спровоцировано» сотрудниками
правоохранительного органа.
Использованная Гордеевым В.С. схема защиты от подстрекательства должна
была быть надлежащим образом рассмотрена
судом первой инстанции, тем более что в обоснование своей версии сторона
защиты ссылалась на определенные доказательства – неоднократные телефонные
звонки Гордееву В.С. 17 и 18 октября 2012 года с одного и того же абонентского
номера - ***.
Представленная стороной обвинения в суд первой инстанции справка
Управления ФСКН России по Ульяновской области, которую суд принял во внимание,
содержала лишь сведения о том, что в ходе проведения оперативно-розыскных
мероприятий 17-18 октября 2012 года в отношении Гордеева В.С. оперативный
сотрудник Г*** А.В. мобильный телефон с абонентским номером *** не использовал.
Информация в том виде и объеме, в котором она представлена, версию
осужденного не отвергает, напротив, при зафиксированных в протоколе от 18 октября 2012 года личного досмотра Г***а
А.В. сведениях о наличии у последнего
при проведении оперативно-розыскного мероприятия сотового телефона,
порождает сомнения, которые на основании части 3 статьи 14 УПК РФ должны
толковаться в пользу Гордеева В.С.
Показания сотрудников правоохранительного органа, принимавших участие в
проведении оперативно-розыскного мероприятия
«проверочная закупка» 18 октября 2012 года, также нельзя считать
достаточными для установления факта, имеющего значение для квалификации
действий осужденного.
Простое заявление сотрудников правоохранительного органа в суде о том,
что они располагали информацией о
причастности Гордеева В.С. к распространению наркотиков, без соответствующей
проверки не должно было приниматься судом первой инстанции во внимание. Из
материалов дела видно, что у Гордеева В.С. не было криминального прошлого до
момента его задержания.
Оценивая каждое из исследованных доказательств на предмет относимости,
допустимости, достоверности, суд первой инстанции не учел требования ч. 1 ст.
88 УПК РФ о достаточности собранных по делу доказательств для квалификации
действий Гордеева В.С. по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
При таких обстоятельствах, с учетом положений части 3 статьи 14 УПК РФ
о толковании всех сомнений в пользу обвиняемого, судебная коллегия находит
доказанным, что Гордеев В.С. являлся посредником в приобретении наркотических
средств, а поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе
проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в
соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об
оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями), содеянное
квалифицируется также как покушение на указанное преступление.
С учетом изложенного действия осужденного подлежат квалификации по ч. 5
ст.33, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ в редакции закона, действующего на момент
совершения преступления.
На основании ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры РФ являются составной частью
законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если
международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные данным
Кодексом, то применяются правила международного договора.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод
от 04 ноября 1950 года, каждый в случае спора о его гражданских правах и
обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право
на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и
беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства
предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
Суд первой инстанции, признавая, что сотрудники правоохранительного
органа действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в
соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»
оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не
только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного
мероприятия, но и обоснованность его проведения.
Согласно статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности
является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а
также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или
совершивших. Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные
органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к
числу которых п. 6 ч. 1 ст. 6 Федерального закона отнесено наблюдение.
В соответствии со статьей 7 указанного Федерального закона основаниями
проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную
деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или
совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих,
совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о
возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной,
экономической или экологической безопасности РФ.
Таким образом, исходя из требований Федерального закона, если в
результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление
и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного
дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную
деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того
как сотрудники правоохранительного органа выявили факт передачи Гордеевым В.С.
наркотических средств Г*** А.В., они не приняли предусмотренных законом мер по
его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, напротив, 16 апреля
2013 года провели оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение».
При этом, как следует из материалов дела, действия оперативных
сотрудников, связанные с повторным проведением в отношении Гордеева В.С.
оперативно-розыскного мероприятия, никак мотивированы не были и не вызывались
необходимостью. В материалах дела отсутствуют доказательства, что
оперативно-розыскное мероприятие в отношении Гордеева В.С. 16 апреля 2013 года
было продиктовано целями, предусмотренными законом.
Оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» 16 апреля 2013 года было
санкционировано простым административным решением структурного подразделения,
которое впоследствии и проводило запланированную операцию. В тексте этого
решения отсутствует информация относительно целей запланированного
«наблюдения».
Согласно статье 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением
закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть
положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из
обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПКРФ, в том числе по настоящему
уголовному делу по факту проведенного оперативно-розыскного мероприятия
«наблюдение» вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона «Об
оперативно-розыскной деятельности».
При таких обстоятельствах уголовное дело в части осуждения Гордеева
В.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 16 апреля 2013 года) подлежит
прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии
состава преступления, поскольку в силу статьи 5 УПК РФ лицо подлежит уголовной
ответственности только за те общественно-опасные последствия, в отношении
которых установлена его вина.
При назначении
Гордееву В.С. наказания по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ
судебная коллегия учитывает положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также характер и
степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного,
влияние назначенного наказания на его исправление, обстоятельства смягчающие и
влияющие на наказание, установленные приговором суда, в том числе, частичное
признание вины в суде первой инстанции по эпизоду от 18 октября 2012 года,
активное способствование раскрытию и расследованию преступления, совершение
преступления впервые, чистосердечное раскаяние в содеянном, молодой возраст,
состояние здоровья Гордеева В.С. и членов его семьи, осуществление ухода за
престарелой бабушкой – инвалидом первой группы, достижения Гордеева В.С. в
споре и общественной жизни, наличие грамот, дипломов, положительных
характеристик, и считает возможным назначить наказание в виде обязательных
работ.
Назначение наказания по совокупности преступлений с применением
положений части 3 статьи 69 УК РФ подлежит исключению из приговора в связи
прекращением уголовного дела в части осуждения Гордеева В.С. по ч. 2 ст. 228 УК
РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор
Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 04 июля 2013 года в
отношении ГОРДЕЕВА В*** С*** изменить.
Переквалифицировать действия Гордеева В.С. по
эпизоду от 18 октября 2012 года с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в
редакции Федерального закона № 87-ФЗ от 19 мая 2010 года) на ч. 5 ст. 33, ч. 3
ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона № 87-ФЗ от 19 мая
2010 года), по которой назначить ему наказание в виде обязательных работ на
срок 450 часов.
В части осуждения Гордеева В.С. по ч. 2 ст.
228 УК РФ (по эпизоду от 16 апреля 2013 года) уголовное дело прекратить на
основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава
преступления.
Исключить назначение Гордееву В.С. наказания
на основании части 3 статьи 69 УК РФ.
Зачесть в срок отбытия наказания время
содержания Гордеева В.С. под стражей с 04 июля 2013 года по 21 августа 2013
года включительно.
Освободить Гордеева В.С. из-под стражи немедленно.
В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные
жалобы и апелляционное представление – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
