УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
|
Судья ***
|
Дело № 22-1959/2013 г.
|
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
|
г. Ульяновск
|
26 июня 2013 года
|
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе
председательствующего Малышева Д.В.,
судей Максимова
М.Н., Басырова Н.Н.,
при секретаре
Долынине С.А.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката
Чагинского В.В. на приговор Заволжского районного суда г. Ульяновска от 26
января 2009 года, которым
БРОКЕРТ Д*** В***,
***, ранее не
судимый,
осужден:
- по ч. 3 ст. 30, п.
п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом
в размере 50 000 рублей,
- по ч. 3 ст. 30, ч.
1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
- по ч. 1 ст. 228 УК
РФ к 1 году лишения свободы.
В соответствии с ч.
3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний
Брокерту Д.В. назначено окончательное наказание
в виде лишения свободы на срок 8
лет в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000
рублей.
Срок наказания
Брокерту Д.В. постановлено исчислять с 26 января 2009 года, в срок отбытия
наказания зачтено время предварительного
содержания под стражей с 10 сентября 2008 года по 25 января 2009 года.
Приговором определена судьба вещественных доказательств.
Этим же приговором
осужден Д***, в отношении которого приговор вступил в законную силу.
Кассационное
представление государственного обвинителя отозвано в установленном законом порядке.
Заслушав доклад
судьи Максимова М.Н., выступления осужденного
Брокерта Д.В., адвоката Мельникова В.А., прокурора Рябова И.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда
Брокерт Д.В. признан виновным в покушении 08 сентября 2008 года на незаконный
сбыт наркотического средства героин З***, совершенном по предварительному
сговору с Д***, в крупном размере; в
покушении 10 сентября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства
героин З***, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта
наркотического средства героин в крупном размере, изъятого при задержании 10
сентября 2008 года.
Обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре
суда.
В кассационной
жалобе (основной и дополнении к ней) адвокат Чагинский В.В. в интересах
Брокерта Д.В. считает приговор незаконным в связи с несоответствием выводов
суда фактическим обстоятельствам дела,
неподтвержденностью их доказательствами, исследованными в судебном
заседании, а также в связи с тем, что суд не учел обстоятельства, которые могли
существенно повлиять на выводы суда, в
связи с нарушением
уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора.
Полагает, что суд необоснованно
исключил из числа доказательств доказательства, представленные стороной
обвинения, и на которые ссылалась сторона защиты в прениях.
В суде не опровергнуты доводы
Брокерта о том, что в
отношении него совершена провокация,
и ему подброшен героин при задержании.
Указывает, что
оперативными сотрудниками были нарушены требования ст.48 и 49 ч. 3
Конституции РФ, п. 2 ч.ч.1 и 4 ст. 46 УПК РФ, а
именно, с целью непредставления Брокерту прав подозреваемого, каким он являлся
по данным оперативной службы, в
отношении него велось не
уголовное дело, а административное расследование, но и оно было
произведено с грубым нарушением
требований Кодекса РФ об
административных правонарушениях, т.к.
дело об административном
правонарушении не возбуждалось, но
все протоколы составлены
оперативными работниками на основании Кодекса РФ об
административных правонарушениях.
Кроме того, в соответствии со
ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» производство оперативно-розыскных
мероприятий возможно, если имеются сведения о подготавливаемых, совершаемых или
совершенных преступлениях или лицах их подготавливающих, совершающих или
совершивших, но нет достаточных данных для возбуждения дела. Из рапорта
оперуполномоченного видно, что обнаружены признаки преступления, совершенного
Брокертом, а потому уголовное дело могло быть возбуждено и производство должно
было вестись по правилам уголовного судопроизводства, а не по Кодексу РФ об
административных правонарушения.
Ссылка в протоколах вручения,
выдачи технических средств, других протоколах на ст. 17 Закона «Об
оперативно-розыскной деятельности» ошибочна, т.к. права понятых из неё не
усматриваются.
Протокол задержания Брокерта
составлен с нарушением сроков его составления, адвокат Брокерту с момента его
фактического задержания предоставлен не был, а потому протоколы должны
признаваться не имеющими юридической силы
и исключаться из перечня доказательств, представляемых стороной обвинения.
Судом не дана оценка тому, что
оперативными сотрудниками не осматривалось наркотическое средство, и не
описывались его индивидуальные и характерные признаки, а задержание и осмотры
оперативными сотрудниками не фиксировались техническими средствами намеренно, с
целью подбросить Брокерту героин.
Автор жалобы считает
недопустимой ссылку суда на показания Б***
и Р***, т.к. они не являлись свидетелями факта, а подтверждали спланированные оперативные мероприятия.
Показания свидетеля Зотова свидетельствуют о том, что он помог спровоцировать
Брокерта на неправомерные действия, не охватывавшиеся его умыслом.
Считает назначенное
осужденному Брокерту наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости.
Судом не принято во внимание, что ребенок Брокерта является инвалидом детства.
Просит приговор
отменить, а дело направить на новое
рассмотрение.
В судебном заседании
осужденный Брокерт Д.В. и адвокат Мельников В.А. поддержали доводы жалобы.
Прокурор Рябов И.В.
посчитал приговор подлежащим изменению в связи с необоснованным проведением проверочной
закупки 10 сентября 2008 года.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участвующих лиц, судебная
коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Суд пришел к
обоснованному выводу о виновности Брокерта Д.В. в покушении на незаконный сбыт
наркотического средства 08 сентября 2008 года
группой лиц по предварительному сговору.
Вина осужденного в
этой части подтверждается совокупностью
исследованных судом доказательств, отвечающих принципам относимости, допустимости
и достоверности.
Так, сам Брокерт Д.В., признавая
частично вину в предъявленном обвинении, показал, что 8 сентября 2008 года к нему приехал Д*** с ранее незнакомым З***. Последний попросил оказать помощь в приобретении героина,
сказал, что у него «ломка». Он пожалел его, решил помочь, созвонился со своей
знакомой, у которой ранее приобретал для
себя героин, договорился о покупке героина. Затем он, З*** и Д*** приехали
на Верхнюю Терассу. По пути З***
передал ему деньги. Подъехав к ЦГКБ, все вышли из машины, а он съездил к
знакомой, на деньги, переданные З***,
приобрел героин. Вернувшись, он приготовил из героина раствор, вобрал его в шприцы, один из которых передал
З***, а второй оставил себе. З*** не
стал употреблять героин, и, сославшись на то, что обещал героин еще
кому-то, ушел.
Из показаний свидетеля З*** следует, что он участвовал в проведении оперативно-розыскного
мероприятия «проверочная закупка» наркотического средства у Брокерта. Перед
проведением проверочной закупки сотрудником наркоконтроля проводился его личный
досмотр, где в присутствии понятых были вручены денежные средства и диктофон.
Все указанные действия были оформлены соответствующими протоколами. Затем
примерно в 11 часов 30 минут 08 сентября 2008 года он на маршрутном такси
направился на встречу с Д***. Встретился с
ним на остановке «ул. Заречная», куда последний подъехал на автомашине
ВАЗ-2109 красного цвета, в которой находились парень по имени А***, а также
незнакомые парень и девушка. Д*** пояснил, что нужно проехать в пос.
Октябрьский Чердаклинского района, чтобы забрать кого-то. Когда приехали в
данный поселок, Д*** спросил деньги на героин и он (З***) ему их передал. Затем они встретились с Брокертом
и все вместе поехали в Ульяновск. Во время поездки Д*** передал деньги
Брокерту. Из разговора последних было понятно, что Брокерт съездит куда-то и
привезет героин. У Центральной городской
больницы все кроме Брокерта вышли из машины, а он куда-то уехал. Вернувшись
Брокерт в стеклянном пузырьке изготовил раствор наркотического средства героин,
набрал в шприц и передал Д***, а последний отдал наркотик ему (З***). Полученное средство он в
дальнейшем при понятых выдал сотрудникам
наркоконтроля.
Суд верно положил в
основу приговора показания указанного свидетеля, непосредственно приобретавшего
наркотическое средство у Брокерта и Д***. Оснований сомневаться в правдивости показаний свидетеля
не имеется.
Оперативные
сотрудники УФСКН Б*** и Р*** подтвердили свое участие в оперативных мероприятиях, пояснив, что осуществляли
оперативное наблюдение за ходом проверочной закупки. Они подтвердили, что З***,
встретившись с Д***, ездил в пос. Октябрьский, где они встретились с Брокертом, после чего
вернулись в г. Ульяновск. У ЦГБ Брокерт, оставив всех у больницы, направился в
сторону ул. Врача Михайлова, при этом наблюдение за ним не велось. Когда
Брокерт вернулся, все сели в машину, затем З*** вышел, прошел в служебную
машину, после чего все вернулись в
УФСКН, где З*** выдал закупленное
наркотическое вещество – инъекционный шприц с раствором внутри, а также
диктофон.
По заключению
химической экспертизы и справке эксперта вещество, выданное З***, является
наркотическим средством героин массой сухого остатка с учетом израсходованного на
первоначальное исследование 0,719 г.
Процесс оперативного мероприятия был
надлежащим образом зафиксирован, наркотическое средство было выдано в
присутствии понятых, надлежащим образом упаковывалось. Вопреки доводам жалобы, нарушений требований закона об
«Оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативного мероприятия и
процессуальном оформлении его результатов
не имеется.
Исследованные судом
первой инстанции и приведенные в приговоре доказательства в их
совокупности свидетельствуют о наличии у
осужденного умысла именно на распространение наркотических средств, который
сформировался независимо от деятельности
сотрудников оперативных подразделений. У суда отсутствовали основания полагать,
что действия оперативных сотрудников или
закупщика являются провокацией незаконного сбыта осужденным наркотического средства.
Также суд пришел к обоснованному выводу о
том, что Брокерт Д.В. не являлся посредником на стороне приобретателя, то есть
не являлся пособником в незаконном приобретении наркотического средства.
Согласно ч. 5 ст.
33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления
советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения
преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее
скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы
преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее
обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Судом установлено,
что осужденный совместно с иным лицом занимался именно сбытом наркотического
средства, а не оказанием помощи в его приобретении. Доказательством умысла на сбыт,
а также наличия предварительного
сговора на совершение преступления, в
частности, являются как показания З*** о
согласованности действий Брокерта и Д***, их совместном участии в
выполнении объективной стороны
преступления, а также содержанием
аудиозаписи, произведенной в ходе проверочной закупки. Как верно указано судом
в приговоре, анализ аудиозаписи
позволяет сделать вывод о том, что Д*** в разговоре определял
маршрут движения участников закупки, по его требованию передавались
деньги, при этом цена была оговорена с
ним заранее, затем он в присутствии
Брокерта высказывал осведомленность о высоком качестве
передаваемого наркотика.
Таким образом,
судебная коллегия находит, что всесторонне и полно исследовав материалы дела,
дав собранным доказательствам в их совокупности надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к
выводу о виновности Брокерта Д.В. по эпизоду от 8 сентября 2008 года в
покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного группой лиц
по предварительному сговору, в крупном размере, дав его действиям надлежащую
юридическую оценку по ч. 3 ст. 30, п.п. «а» «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Оснований для
переквалификации действий Брокерта Д.В. на
новую редакцию уголовного закона не имеется, поскольку изменения, внесенные в
УК РФ после постановления приговора, не улучшают положение осужденного.
Также
обоснованным является вывод суда о
виновности Брокерта Д.В. в незаконном хранении наркотического средства
героин.
Вина осужденного в этой части подтверждается показаниями
оперативных сотрудников Б***, Р***, из
которых следует, что при личном досмотре после задержания у Брокерта Д.В. был
изъят сверток с веществом.
Согласно справке
эксперта и заключению судебно-химической экспертизы вещество, изъятое в ходе
личного досмотра Брокерта Д.В., является наркотическим средством героин массой 1,050 г.
Судом проверялись
доводы адвоката о том, что наркотическое средство Брокерту Д.В. не принадлежало, они обоснованно отвергнуты как несостоятельные с приведением
в приговоре мотивов принятого решения. У суда первой инстанции
отсутствовали основания ставить под сомнение показания оперативных сотрудников
в этой части. Их заинтересованность в
исходе дела, либо основания оговаривать
осужденного не установлены. Кроме того, судом установлено, что Брокерт Д.В.
длительное время употребляет героин, в день задержания также употреблял героин.
С учётом изложенного, суд обоснованно счел достоверными сведения, изложенные в
протоколе личного досмотра, и отверг доводы о подбрасывании героина Брокерту
Д.В.
Вместе с тем,
приговор суда подлежит
изменению.
Согласно ст.
2 Федерального закона от 12 августа 1995
года № 144-ФЗ (в редакции от 8 декабря
2011 года) «Об оперативно-розыскной деятельности»
задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление,
предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и
установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Как следует из
материалов уголовного дела, сотрудникам правоохранительных органов в начале
сентября 2008 года поступила оперативная информация о том, что Д*** и неустановленное лицо по имени Д***
осуществляют незаконные операции с наркотическими средствами.
Для проверки
указанной оперативной информации было принято решение о проведении проверочной
закупки, в ходе которой 08 сентября 2008
года полученная информация нашла свое подтверждение.
Несмотря на это,
правоохранительным органом вновь было
принято решение о проведении проверочной закупки в отношении Брокерта Д.В. 10 сентября 2008 года.
При этом из
постановления о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия не
следует, что при его проведении
ставились какие-либо новые задачи. Новых
результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело. В
связи с этим проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий необходимостью
не вызывалось. В данном случае в соответствии с положениями ст. 2 Закона
«Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов
должны были и имели возможность пресечь противоправную деятельность Брокерта Д.В. 8 сентября 2008 года.
При таких
обстоятельствах приговор в части осуждения Брокерта Д.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ (по
эпизоду от 10 сентября 2008 года)
подлежит отмене, а производство по
делу в этой части - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24
УПК РФ в связи с отсутствием в
деяниях состава преступления.
Кроме того, из
приговора подлежит исключению осуждение
Брокерта Д.В. за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта по ч. 1 ст. 228 УК РФ,
поскольку судом не установлены
обстоятельства приобретения осужденным наркотического средства и не приведены
доказательства, подтверждающие совершение указанного незаконного действия.
В соответствии со ст. 15 УК РФ преступление,
предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, отнесено
к категории небольшой тяжести.
Учитывая, что со дня совершения осужденным
данного преступления на момент кассационного рассмотрения дела истекли сроки
давности, предусмотренные ст. 78 УК РФ, он подлежит освобождению от
назначенного наказания за данное преступление.
Вопреки доводам жалобы, при производстве предварительного
следствия по уголовному делу не усматривается процессуальных нарушений, которые
повлекли бы за собой отмену состоявшегося судебного решения.
Судебное разбирательство проведено
всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что
в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд создал необходимые условия для всестороннего
и полного исследования обстоятельств дела. Все доказательства исследованы судом
по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.
Приговор в той части, в которой
оставлен судебной коллегий без изменения, соответствует требованиям УПК РФ, оснований
для его отмены не имеется.
Что касается
назначенного Брокерту Д.В. наказания, что с учетом уменьшения
объема преступных деяний, совершенных осужденным. наказание по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1
УК РФ подлежит смягчению. Кроме того,
судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы о том, что судом не учтено состояние здоровья
ребенка осужденного, признанного инвалидом детства. Также судебная коллегия
полагает необходимым учесть рождение у
Брокерта В.Д. второго ребенка.
Вместе с этим судебная коллегия согласна с
выводом суда первой инстанции о том, что исправление осужденного возможно
только в условиях изоляции от общества.
С учетом фактических обстоятельств
преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и степени его общественной опасности
оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую не имеется.
На основании
изложенного, руководствуясь статьями
377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Заволжского
районного суда г. Ульяновска от 26 января 2009 года в отношении БРОКЕРТА Д*** В***
изменить:
-
отменить осуждение Брокерта Д.В.
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ
(эпизод от 10 сентября 2008 года) производство по делу в этой части прекратить
на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;
- исключить из приговора
осуждение Брокерта Д.В. за незаконное
приобретение наркотического
средства без цели сбыта по ч. 1 ст. 228
УК РФ;
- освободить Брокерта Д.В. от назначенного наказания по ч. 1 ст. 228 УК
РФ на основании ст. 78 УК РФ за истечением срока давности;
- исключить из
приговора указание на назначение
наказания по правилам статьи 69 УК РФ;
- признать
смягчающими обстоятельствами наличие
у Брокерта Д.В.
ребенка-инвалида детства, а также
малолетнего ребенка 06.10.2011 года рождения;
- считать Брокерта
Д.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от
08 сентября 2008 года) в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 8 декабря
2003 года), по которой смягчить
наказание до 5 лет лишения
свободы в исправительной колонии строгого режима, исключив указание о назначении дополнительного
наказания в виде штрафа в размере 50 000 рублей.
В остальном данный
приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
