УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
***
Дело № 22 - 1587/2013г.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е
Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск
29
мая 2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного
суда в составе:
председательствующего Бешановой С.Н.,
судей Панкрушиной Е.Г.
и Сенько С.В.
при секретаре Костяевой О.С.
рассмотрела в
открытом судебном заседании
уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Алдерова И.С. на
приговор Барышского городского суда Ульяновской области от 02 сентября 2008
года, которым
АЛДЕРОВ И*** С***,
***, несудимый,
осужден к лишению свободы :
- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1
УК РФ сроком на 8 лет 6 месяцев;
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.
228.1УК РФ сроком на 5 лет 6 месяцев.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем
частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений
назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием
наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 04 июня 2008 года. Содержится под
стражей.
В приговоре решен вопрос о
вещественных доказательствах.
Кассационное представление отозвано в соответствии с ч. 3
ст.359 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Бешановой С.Н., выступление осужденного
Алдерова И.С., адвоката Семеновой Н.Л., прокурора Лобачевой А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Алдеров И.С. признан виновным:
- в покушении на незаконный сбыт М*** наркотического
средства, героин, массой 4, 78 грамма, т.е. в особо крупном размере;
- в покушении на незаконный сбыт М*** наркотического
средства, героин, массой 1 грамм, т.е. в крупном размере.
Преступления совершенны, соответственно, 15 марта 2008 года
в р.п. Ж***!% ***!*** Ульяновской области и 03 июня 2008 года в г.Ульяновске.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный
Алдеров И.С. утверждает, что не
занимался сбытом наркотических средств. Он был лишь посредником при
приобретении наркотического средства М***. Будучи юридически неграмотным, он
полностью доверился своему защитнику Хигеру М.А., который однако не принял всех
возможных мер для его защиты. В частности, он хотел вызвать в суд свидетелей С***.
и Ж***., которые могли бы подтвердить,
что свидетель М*** настойчиво просил его
помочь приобрести наркотическое средство – героин и с этой целью преследовал
его с марта по июнь 2008 года. Кроме этого, он хотел бы полностью исследовать
аудиозаписи, из которых видно, что он является не сбытчиком, а посредником
приобретения героина. Однако адвокат
Хигер М.А. отговорил его, пояснив, что заявление этих ходатайств может навредить ему при постановлении приговора. Полагает, что за
содеянное ему назначено несправедливо суровое наказание. Просит отменить
приговор или смягчить назначенное наказание.
В судебном заседании:
- осужденный Алдеров И.С. поддержал доводы жалобы в полном
объеме;
- адвокат Семенова Н.Л., поддержав доводы жалобы осужденного
Алдерова И.С., указала также на отсутствие законных оснований для проведения
повторной проверочной закупки;
- прокурор Лобачева А.В. обосновала несостоятельность
доводов жалобы Алдерова И.С. о том, что
он являлся посредником в приобретении наркотического средства, а не сбытчиком. Вместе с тем просила отменить
приговор в части осуждения Алдерова И.С. по эпизоду от 03 июня 2008 года и
уголовное преследование в этой части прекратить, поскольку необходимости в
проведении повторной закупки не было.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления
сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Оснований для отмены приговора в связи с нарушением права на
защиту, на что указывает Алдеров И.С., судебная коллегия не находит.
Как следует из материалов дела, адвокат Хигер М.А. защищал интересы Алдерова
И.С. по соглашению. Замена адвоката Горячева В.И. на адвоката Хигера М.А. была
произведена на основании заявления самого осужденного. (л.д.135).
Каких-либо заявлений о ненадлежащем осуществлении им своих
обязанностей от Алдерова И.С. ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного
следствия не поступало.
Из материалов дела также не усматривается, что адвокат Хигер
М.А. осуществлял защиту Алдерова И.С. ненадлежащим образом, также не
усматривается.
Так, согласно
протоколу судебного заседания в ходе судебного следствия исследовались протоколы осмотра записей переговоров свидетеля М*** с осужденным Алдеровым И.С.
при проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств. В связи с этим
доводы кассационной жалобы осужденного о том, что из-за ненадлежащей
юридической помощи он был лишен возможности
исследовать в судебном заседании аудиозаписи его переговоров с
закупщиком М*** проведении проверочных закупок наркотических средств, являются
несостоятельными.
Доводы Алдерова И.С. об отказе адвоката Хигера М.А. заявить
ходатайство о допросе свидетелей Ж*** и С***, объективно ни чем не
подтверждены. Кроме того, такое ходатайство не заявлялось и самим осужденным
Алдеровым И.С., хотя возможность заявления ходатайств ему судом разъяснялось.
Судебное следствие завершено судом не только с согласия адвоката, но и Алдерова
И.С.
Таким образом, оснований для отмены приговора в связи с
нарушением права на защиту не имеется.
В то же время приговор подлежит изменению по следующим
основаниям.
Вывод суда о виновности Алдерова И.С. в совершении
преступления 15 марта 2008 года основан на совокупности исследованных в
судебном заседании доказательств.
Так, из показаний самого осужденного Алдерова И.С.
усматривается, что к нему обратился М*** и попросил помочь приобрести 5 граммов
героина. Он согласился. На машине под управлением П***., он и М***., поехали в
р.п. Ж*** *** *** Ульяновской области. В р.п. Жадовка он приобрел на деньги в
сумме 5000 рублей, переданные ему М*** у парня по имени Артур 5 свертков с
героином, которые передал М***
Помимо показаний самого осужденного, вывод суда о его
виновности также подтверждается:
- показаниями
свидетеля Л***., сотрудника УБОП КМ УВД по Ульяновской области, согласно
которым 15 марта 2008 года поступила информация о причастности Алдерова И.С. к
незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем было принято решение о
проведении проверочной закупки. После проведения подготовительных мероприятий,
закупщик М*** на автомашине под управлением П***. выехал в *** район
г.Ульяновска для осуществления проверочной закупки. По возвращении М*** выдал пять свертков с героином, пояснив,
что приобрел их у Алдерова И.С. Хода и результаты проверочной закупки были
задокументированы;
- показаниями М***., из которых следует, что 15 марта 2008 г. он принимал участие в
проверочной закупке героина у Алдерова
И.С. в качестве закупщика. Он предварительно по телефону договорился с Алдеровым И.С. о приобретении у него 5
граммов героина. После досмотра ему вручили 5000 рублей для закупки героина и
записывающее устройство. Затем на автомашине вместе с сотрудником милиции П*** Э.И!%. он поехал в ***
район г. Ульяновска. Там к ним в машину
сел Алдеров И.С. и пояснив, что героин находится в р.п. Жадовке Барышского
района. Когда они приехали в р.п. Ж***,
то он передал Алдерову И.С. 5000 руб. и последний куда-то ушел. Возвратившись через некоторое
время, Алдеров И.С. передал ему 5 кульков с героином. После этого они довезли
Алдерова И.С. до г. Ульяновска, а сами
поехали в УБОП УВД, где он добровольно выдал приобретенный у осужденного героин
и записывающее устройство;
- показаниями свидетеля П***., а также свидетеля М***.,
осуществлявшего фиксацию хода ОРМ на видеокамеру, которые полностью согласуются с показаниями М***.;
- протоколами, составленными в ходе ОРМ, из которых
усматривается, что перед проведением проверочной закупки в присутствии понятых М*** сначала был
досмотрен на наличие у него предметов, запрещенных в гражданском обороте, затем
ему были вручены деньги в сумме 5000
рублей и звукозаписывающая аппаратура, по окончании закупки он также в
присутствии понятых выдал пять свертков с порошкообразным веществом;
- показаниями свидетелей К*** и Я*** принимавших участие в качестве понятых,
и подтвердивших достоверность сведений в протоколах, составленных в ходе проведения 15 марта 2013 года оперативно-
розыскного мероприятия – проверочной закупки у
Алдерова И.С.
- справкой об исследовании и заключением физико-химической
экспертизы, согласно которым вещество,
выданное М*** 15 марта 2013 года, является наркотическим средством
героин, масса которого составляет 4, 78 грамма.
На основании этих, а также других доказательств, содержание
которых подробно приведено в приговоре, суд обоснованно признал Алдерова И.С.
виновным в совершении преступления.
Из показаний самого Алдерова И.С., видно, что еще до проверочной закупки его знакомый
по имени В*** познакомил его с парнем по имени Олег (М*** ***.) и
попросил его оказать этому парню помощь
в приобретении наркотического средства и он, Алдеров И.С., дал согласие на это.
Из аудиозаписи от 15 марта 2008 года проверочной закупки видно,
что Алдеров И.С. неоднократно приобретал наркотическое средство у лица,
проживающего в Б*** районе и добровольно 15 марта 2008 года, приобрел у этого же лица наркотическое
средство, которое и передал М***
Изложенное свидетельствует о том, что умысел у Алдерова И.С.
на совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических
средств, возник независимо от действий сотрудников полиции.
При таких
обстоятельствах суд обоснованно отверг доводы Алдерова И.С. о том, что он был
спровоцирован на совершение этого преступления сотрудниками милиции, поскольку
они не нашли объективного подтверждения.
Проверочная закупка 15 марта 2008 года у Алдерова И.С.
проведена на основании постановления, утвержденного уполномоченным на то
должным лицом и в точном соответствии с требованиями закона «Об
оперативно-розыскной деятельности».
Поэтому суд после надлежащей проверки обоснованно признал
допустимым и достоверным доказательством протоколы, составленные в ходе ОРМ.
Однако находя обоснованным вывод суда о виновности Алдерова
И.С. в совершении 15 марта 2008 года преступления, судебная коллегия не может
согласиться с квалификацией его действий по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК
РФ по следующим основаниям.
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует
понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому
он не принадлежат.
Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических
средств или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в
приобретении наркотических средств, в зависимости от того, в чьих интересах
(сбытчика или приобретателя) действует посредник.
Свой вывод о том, что Алдеров И.С. действовал на стороне
сбытчика, суд обосновал тем, что он
приобретал у разных лиц героин и систематически сбывал его М***
Однако при этом суд не учел ряд обстоятельств, которые имеют
значение для правильной юридической оценки действий осужденного Алдерова И.С.
Так, сам Алдеров И.С. последовательно утверждал, что он, не имея
при себе наркотического средства, по просьбе М***. и за его деньги приобрел
наркотическое средство, после чего передал его последнем, тем самым оказав М***
***. помощь в приобретении героина.
Совокупность приведенных в приговоре доказательств не
опровергает указанные показания Алдерова И.С.
Наоборот, показания свидетелей Л***., М*** Мор***. П***., аудиозапись, произведенная в ходе проверочной
закупки, подтверждают отсутствие у Алдерова И.С. при себе наркотического
средства, приобретение им наркотического средства на средства М*** и по его
просьбе, что, в свою очередь, подтверждает версию Алдерова И.С. об оказании им
содействия М***. в приобретении героина.
В то же время ни одно доказательство не указывает на то, что
Алдеров И.С. действовал в интересах сбытчика. Личность лица, у которого
Алдерова И.С. приобрел 15 марта 2008 года наркотическое средство, в рамках
данного уголовного дела, как и характер их взаимоотношений, не установлена.
При таких обстоятельствах факт приобретения Алдеровым И.С.
для М*** О.М.!% наркотического средства у различных лиц, ни в коей мере, не
доказывает, что он действовал в интересах сбытчика (сбытчиков).
С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым
переквалифицировать действия Алдерова И.С., совершенные 15 марта 2008 года с ч.
3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ
на ч. 3 ст.30, ч.5 ст.33, ч. 2 ст.228 УК РФ – покушение на
пособничество в приобретении наркотических средств в особо крупном размере.
Оснований для применения положений ст.10 УК РФ не имеется,
поскольку ч. 2 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01. 03. 2012 года
№18-ФЗ) не смягчает наказание за содеянное Алдеровым И.С. и не улучшает его
положение иным образом.
Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отменить
приговор в части осуждения Алдерова И.С. по ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК
РФ с прекращением уголовного преследования за отсутствием в его действиях состава
преступления в связи со следующим.
Согласно ст. 2 Федерального закона
"Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной
деятельности являются:
выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие
преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших;
добывание информации о событиях и действиях, создающих
угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности
Российской Федерации.
В соответствии с указанной нормой 15 марта 2008 года
сотрудники милиции провели проверочную закупку, в ходе которой была выявлена
причастность Алдерова И.С. к незаконному обороту наркотических средств.
Несмотря на это, сотрудники милиции не пресекли
противоправную деятельность Алдерова И.С., а вновь приняли решение о проведении
проверочной закупки 03 июня 2008 года.
При этом, как следует из постановления от 03 июня 2008 года, цели и задачи закупки были
теми же самыми, что и при проведении проверочной закупки 15 марта 2008 года.
Проведенное 03 июня 2008 года оперативно-розыскное
мероприятие также подтверждает лишь
причастность к незаконному обороту наркотических средств самого Алдерова И.С.
При
таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что проведение проверочной
закупки 03 июня 2008 года противоречило целям и задачам оперативно-розыскной
деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона « Об оперативно-розыскной
деятельности», а потому полагает необходимым
приговор в части осуждения Алдерова И.С.
по ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ отменить с прекращением
уголовного преследования в отношении него за отсутствием состава преступления.
При назначении наказания Алдерову И.С. по ч. 3 ст.30, ч. 5
ст.33 ч. 2 ст.228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень
общественной опасности содеянного, данные о личности, совокупность указанных в
приговоре смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на его
исправление.
С учетом всех обстоятельств, влияющих на наказание, судебная
коллегия считает назначить ему наказание за данное преступление в виде
реального лишения свободы.
Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени
его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления в
соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и
388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Барышского городского суда Ульяновской области от
02 сентября 2008 года в отношении
Алдерова И*** С*** изменить.
Отменить приговор в
части осуждения Алдерова И.С. по ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ и
уголовное преследование в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст.24 УК
РФ за отсутствием состава преступления.
Исключить из приговора указание о назначении Алдерову И.С.
наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст.69 УК РФ.
Переквалифицировать действия Алдерова И.С. с ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст.33, ч. 2 ст.228 УК
РФ, по которой назначить наказание в
виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной
колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а
кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
