УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

Судья ***                                                                    Дело №22- 1443/2013 г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ульяновск                                                                            22 мая  2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: председательствующего судьи  Кабанова В.А.,

судей: Сенько С.В., Геруса М.П.,

прокурора Лобачевой А.В.,

осужденного  Токтарева А.В.,

защитника адвоката  Деминой Т.В.,

при секретаре  Пелькине А.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Токтарева А.В. на приговор Засвияжского районного суда г.Ульяновска  от 5 декабря 2007 года, которым

 

ТОКТАРЕВ  А*** В***,

***  ранее судимый:

26 апреля 2007 года Ленинским районным судом г.Ульяновска ( с учетом пересмотра по по постановлению Ульяновского районного суда Ульяновской области от 6 декабря 2012 года)  по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ  в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года к 2 годам 3 месяцам лишения свободы  условно с испытательным сроком 2 года,

 

осужден по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ - к 6 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 26 апреля 2007 года, на основании  ст.70 УК РФ по совокупности приговоров назначено наказание в виде 6 лет 8 месяцев  лишения свободы  с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания  постановлено исчислять со 2 октября 2007 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Кассационное  представление в отношении Токтарева А.В. государственным обвинителем отозвано в порядке  ч.3 ст. 359 УПК РФ.

 

Заслушав доклад судьи  Сенько С.В., выступления осужденного Токтарева А.В,  защитника  Деминой  Т.В., прокурора  Лобачевой А.В., судебная коллегия

 

УСТАНОВИЛА:

 

Токтарев А.В. осужден за  покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина 10 июля 2007 года массой  0,053 грамма, 12 июля 2007 года массой  0,381 грамм;  14 августа 2007 года массой 0,52 грамма, т.е. в крупном размере. 

 

В кассационной жалобе осужденный Токтарев А.В., не соглашаясь с приговором суда, считает  его необоснованным, незаконным и несправедливым.  Полагает, что его действия по  передаче наркотических средств  Ч*** А.Н. не свидетельствуют о сбыте, а должны быть расценены как пособничество закупщику в приобретении  наркотических средств.  В основу приговора  положены недопустимые доказательства: показания наркозависимого Ч*** А.Н. и заинтересованных в исходе дела лиц – сотрудников милиции. Протокол выемки распечатки телефонных соединений подтверждает его доводы об отсутствии умысла на распространение наркотических средств  и не  является  доказательством вины в незаконном распространении героина. На основании  изложенного, просит приговор суда отменить,  принять по делу  справедливое  решение.

 

В судебном заседании  кассационной инстанции  осужденный  Токтарев А.В. поддержал в полном объеме  кассационную жалобу. Просил  учесть состояние  его здоровья, семейное положение, снизить назначенное наказание, применив статью 64 УК РФ.  

Защитник Демина  Т.В. поддержала доводы жалобы Токтарева А.В. в полном объеме, обосновала незаконность приговора  также тем, что  проверочные закупки 12 июля и 14 августа 2007 года проведены с нарушением действующего законодательства, поэтому  по данным эпизодам  уголовное преследование необходимо прекратить. По эпизоду от 10 июля 2007 года его действия  не образуют состава преступления. С учетом изложенного, просит  принять законное и обоснованное решение.

 

Прокурор Лобачева А.В. поддержала доводы жалоб  в части. Исходя  из   правоприменительной практики, полагала необходимым исключить из обвинения Токтарева А.В.  эпизоды от 12 июля и 14 августа 2007 года, переквалифицировать его действия   по эпизоду от  10 июля 2007 года с ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ.  Также  указала  на наличие достаточных доказательств  вины Токтарева А.В. по  эпизоду от 10 июля 2007 года и отсутствии оснований  для применения статьи 64 УК РФ.

 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной  жалобы,  заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора суда в отношении Токтарева А.В.  по следующим основаниям.

 

Выводы суда о виновности Токтарева А.В.  в  покушении на незаконный  сбыт  наркотического средства по эпизоду от 10 июля 2007 года  соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

 

Согласно показаниям осужденного, он не оспаривал факта  передачи  Ч***  А.Н. 10 июля, 12 июля и 14 августа 2007 года наркотического средства героин, которое приобреталось им (Токтаревым) с целью совместного употребления на денежные средства  Ч*** А.Н.

 

Показания Токтарева А.В. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, а также  совместное употребление  героина с  Ч*** А.Н. и Д*** А.В. судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты как не  согласующиеся с материалами уголовного дела. 

 

Из показаний свидетеля Ч*** А.Н. в судебном заседании  следует, что, учавствуя в качестве закупщика в проверочных закупках 10, 12 июля и 14 августа 2007 года, он  приобретал у  знакомого Токтарева А.В. наркотическое средство героин   на денежные средства, которые выдавались ему  сотрудниками милиции. На встречу  с Токтаревым А.В.  приезжал совместно с Д*** Д.В.,  героин   после  каждой закупки  в присутствии понятых выдавал сотрудникам  милиции. При этом он в указанные дни совместно с  Токтаревым А.В. героин не употреблял.

 

Суд обоснованно принял за основу  показания  свидетеля Ч*** А.Н.   относительно  обстоятельств  приобретения им  героина у Токтарева А.В. Выводы  суда основаны на всей совокупности исследованных доказательств.

 

Показания Ч*** А.Н. полностью согласуются с показаниями свидетеля  Д***  Д.В. о том, что  10 июля 2007 года в его присутствии закупщик встречался с Токтаревым А.В.  Последний, получив от Ч*** А.Н. деньги, куда-то отлучился, вернувшись, передал шприц с раствором.  Затем  Ч*** А.Н. в присутствии понятых выдал приобретенное вещество сотрудникам милиции.

 

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля Ч*** А.Н., Д*** Д.В. не имеется, поскольку  они  не заинтересованы  в исходе дела, их показания согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

 

Свидетель Т***  А.А.,  принимавший участие в качестве понятого в проведении оперативно-розыскных мероприятий, показал, что  10 июля  2007 года  в его присутствии  Ч*** А.Н. для закупки наркотического средства  выдавались денежные средства,  звукозаписывающее устройство, тот куда-то отлучался, а вернувшись, выдал шприц, показав   о приобретении его у  парня по имени А***.

 

Показания свидетелей Ч*** А.Н., Д*** Д.В.  подтверждаются показаниями свидетелей Ф*** Д.В., С*** Т.В. При этом свидетель Ф*** Д.В., кроме изложенного, показал, что 10 июля  2007 года  на автомобиле под управлением Д***  Д.В. вместе с Ч***  А.Н.  подсудимый Токтарев  А.В. перемещался по городу,  выходил из салона автомобиля и отлучался  на некоторое время.  После  того, как вернулся в автомобиль, был получен сигнал о  совершении сделки. В присутствии понятых Ч*** А.Н. выдал шприц с раствором, показав о  покупке  наркотического средства у  Токтарева  А.В.

 

При таких обстоятельствах, когда показания   вышеуказанных свидетелей  взаимно дополняют друг друга, являются последовательными, у  суда и судебной коллегии  не имеется оснований ставить их под сомнение и признавать недопустимыми доказательствами.

 

Выводы суда в этой части  являются  верными, поскольку  каких-либо данных о незаконном участии  свидетелей Ф*** Д.В., Ч*** А.Н., Д*** Д.В.,  Т*** А.А., С*** Т.В. и других в проведении оперативно-розыскных мероприятий не имеется. Следовательно, доказательства, полученные в ходе  них, являются  допустимыми, относимыми,  достоверными.

 

Судом тщательно проверялись доводы Токтарева А.В. о якобы имеющейся  у вышеуказанных свидетелей   заинтересованности в исходе дела и обоснованно  не приняты во внимание. Мотивы принятого решения изложены в приговоре.

 

Доводы жалобы о том, что совершение противоправных действий  осужденного Токтарева А.В. было спровоцировано сотрудниками  правоохранительных органов, обоснованно не приняты судом во внимание. Умысел на незаконный оборот наркотических средств, как это следует из установленных обстоятельств  дела, у Токтарева А.В. сформировался еще  до производства  оперативно-розыскных  мероприятий, то есть независимо от деятельности сотрудников  правоохранительных органов. Обладая данными о его незаконной деятельности - сбыте наркотического средства, должностные лица ОРЧ КМ по линии УР при УВД У*** области, действуя в соответствии  с требованиями  ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», приняли обоснованное решение  о проведении у него проверочной закупки наркотических средств.

 

Суд правильно пришел к выводу, что осужденный  сам непосредственно  распространял  наркотические средства  и его действия не могут быть квалифицированы  как посредника  на стороне приобретателя.

 

Показания   свидетелей, осужденного, согласуются с протоколами, составленными  в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

 

Из справки и заключения  физико-химической экспертизы  следует, что  вещество, добровольное выданное Ч*** А.Н. в ходе оперативно-розыскных мероприятий 10 июля 2007 года, является наркотическим  средством героин, вес которого после упаривания до сухого остатка  и высушивания   до постоянного веса при температуре  110-115 градусов Цельсия  составил 0,053 грамма.

 

При этом нарушений закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия 10 июля 2007 года сотрудниками  милиции не допущено.

 

На основании этих, а также других доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре, суд обоснованно признал Токтарева А.В.  виновным в покушении  на незаконный сбыт  наркотического средства - героина массой 0,053 грамма  по  эпизоду от 10 июля 2007  года.

 

Обоснованно  в качестве доказательства по делу судом  признан  протокол осмотра распечатки телефонных соединений, согласно которому 10 июля 2007 года  зафиксировано соединение  абонентского номера Токтарева А.В. с абонентским номером Ч*** А.Н., поскольку подтверждает факт предварительной договоренности между указанными лицами  о встрече.

 

Не может согласиться  судебная коллегия с  выводами  суда  о наличии в действиях Токтарева А.В. от 12 июля и 14 августа 2007 года   по отчуждению  наркотических средств Ч*** А.Н.  состава преступления.

В соответствии  с п.2 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ (в редакции  ФЗ от 24.07.2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена  как один из видов  оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении  оперативно-розыскной деятельности. Основания   проведения оперативно-розыскных мероприятий  перечислены в статье 7 закона.

Согласно материалам уголовного дела, оперативные мероприятия  в отношении Токтарева А.В. 10 июля 2007 года проводились  на основании  имевшейся  у сотрудников ОРЧ КМ по линии УР при УВД У*** области  оперативной информации  в том, что последний занимается сбытом  наркотического средства –  героина на территории  г.*** 12 июля и 14 августа 2007 года  в отношении Токтарева А.В.  были  вновь проведены  аналогичные оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии  с действующим законодательством проведение  повторного оперативно-розыскного  мероприятия  должно быть обосновано  и мотивировано,  в том числе  новыми  основаниями и целями.

Вопреки задачам  оперативно-розыскной деятельности, перечисленным  в статье  2 Закона,  после того, как 10 июля 2007 года сотрудники  ОРЧ КМ по линии УР при УВД  У*** области выявили факт сбыта Токтаревым А.В.  наркотического средства  героин, они не пресекли его действия, а вновь посредством  действий одного и того же закупщика Ч*** А.Н. по аналогичной схеме провели  у него  проверочные закупки. При этом из постановлений о проведении оперативно-розыскных  мероприятий в отношении Токтарева А.В. от 12 июля 2007 года  и 14 августа 2007 года не следует, что проверочные закупки проводились с целью выявления канала поступления  наркотических средств, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту  наркотиков. Каких-либо новых результатов  дальнейшее продолжение  оперативно-розыскных мероприятий не дало.  Меры к задержанию Токтарева А.В.  оперативными сотрудниками  ОРЧ КМ по линии УР при УВД У*** области были предприняты только  14 августа 2007 года после очередного  сбыта Ч*** А.Н. наркотического средства.

 

При таких обстоятельствах, подлежит исключению из приговора осуждение Токтарева А.В.  за действия, совершенные им 12 июля 2007 года, 14 августа 2007 года.

 

Действия  Токтарева А.В. по эпизоду от 10 июля 2007 года  судебная коллегия переквалифицирует с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на  ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ  в редакции  Закона, действовавшего на момент совершения противоправного деяния,  – как  покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

 

С учетом  требований  ст.ст. 43, 60, ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ,  при   назначении  наказания за эпизод от 10 июля 2007 года  судебная коллегия  учитывает характер и степень общественной опасности совершенного  преступления, данные о личности Токтарева А.В., влияние назначенного наказания на его исправление и  на условия жизни его семьи,  а также  смягчающие и иные  влияющие  на  назначение  наказания  обстоятельства.

В приговоре обоснованно признаны обстоятельствами, смягчающими наказание: частичное признание вины,  раскаяние в содеянном,  занятие общественно-полезным трудом,    наличие на иждивении малолетних  детей, отсутствие в семье иных, кроме него кормильцев.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Как следует из материалов дела, Токтарев А.В.  по месту жительства  характеризуется ***, как лицо ранее судимое, состоял на учете  в ***.  Соседями и гражданской супругой он  характеризуется  *** 

Согласно пояснениям осужденного в кассационной инстанции,  учитывается  его состояние здоровья.

 

Психическое состояние осужденного судом проверено, он обоснованно признан вменяемым.

 

При таких обстоятельствах, вопреки доводам  кассационной жалобы, судебная коллегия  соглашается  с выводами суда о необходимости  назначения  Токтареву А.В. наказания в виде лишения свободы без дополнительного наказания. 

 

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности содеянного, судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.  228.1 УК РФ, а также для применения статей 64, 73 УК РФ.

 

В связи с наличием у Токтарева  А.В. неотбытого наказания по приговору суда от 26 апреля 2007 года, обоснованно назначено наказание с учетом правил статьи 70 УК РФ.

 

В силу  п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание наказание  Токтаревым А.В. подлежит в исправительной колонии общего режима.

 

Нарушений уголовно-процессуального закона  при рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

 

Дело рассмотрено всесторонне, полно, с соблюдением всех принципов уголовного судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

 

Приговор Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 5 декабря 2007 года  в отношении  Токтарева А*** В***  изменить.

Исключить осуждение Токтарева А*** В***  по эпизодам от  12 июля 2007 года, 14 августа 2007 года.

Переквалифицировать действия Токтарева А*** В***  по эпизоду от 10 июля   2007 года  с ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ,  по которой назначить ему  наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 1 месяц.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от  26 апреля 2007 года, окончательно Токтареву А.В. назначить наказание в виде 5 лет  8 месяцев лишения свободы  с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части  приговор оставить без изменения, а  кассационную жалобу  - без удовлетворения.

 

Председательствующий:

 

Судьи: