К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Ульяновск                                                                                04 августа 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: 

председательствующего Бескембирова К.К.,

судей Бешановой С.Н. и  Геруса М.П.,

при секретаре Шлейкиной В.Н.

рассмотрела в судебном заседании  от  04 августа 2010 года кассационную  жалобу осужденного Шишлова  Е.В. на постановление апелляционной инстанции Заволжского районного суда г.Ульяновска от 17 июня 2010 года об оставлении без изменения приговора мирового судьи судебного участка №6 Заволжского района г. Ульяновска от 11 мая 2010 года, которым

ШИШЛОВ Егор Владимирович,

***, ранее судимый

04 октября 2007 года по части 4 статьи 337 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении; освобожден по постановлению суда от 15 июля 2009 года условно-досрочно на 8 месяцев 18 дней,

осужден по части 1 статьи 158 УК РФ к исправительным работам сроком на 10 месяцев с удержанием из заработка 10% в доход государства.

В соответствии со статьей 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 04 октября 2007 года и по совокупности приговоров назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 11 мая 2010 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 12 апреля по 10 мая 2010 года. Содержится под стражей.

В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бешановой С.Н.,  выступления адвоката Саловой Е.В., прокурора Ничипорова О.В., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором мирового судьи Шишлов Е.В. признан виновным в том, что он 27 сентября 2009 года в период времени с 01.00 часа до 03.00 часов, находясь в квартире *** дома *** по проспекту Генерала Тюленева в г. Ульяновске, совершил кражу сотового телефона с флеш-картой, принадлежащего Ч*** Ю.А., причинив тем самым ей материальный ущерб на общую сумму 16 000 рублей.

Постановлением  апелляционной инстанции Заволжского районного суда г. Ульяновска приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Шишлов Е.В. указывает на незаконность приговора. Полагает, что дело подлежало прекращению за примирением сторон или в связи с неявкой потерпевшей. Суд в приговоре не привел доказательств уважительности неявки потерпевшей. Суд также не учел то, что он добровольно отказался от совершения преступления, поскольку похищенный телефон был возвращен потерпевшей до возбуждения уголовного дела.  В приговоре в нарушение закона не мотивированы выводы относительно вида и размера наказания. Суд не обсудил возможность назначения ему наказания  с применением положений статей 64, 73 УК РФ, хотя для этого имелись основания. Просит приговор мирового судьи и постановление апелляционной инстанции отменить, а дело производством прекратить  на основании части 1 статьи 27, пункта 2 части 1 статьи 24 УК РФ либо применить в отношении него положения статей 64, 73 УК РФ и с учетом отбытого  наказания из-под стражи освободить.

В судебном заседании:

- адвокат Салова Е.В. поддержала доводы жалобы в полном объеме;

- прокурор Ничипоров О.В., считая, что мировой судья, назначив Шишлову наказание в виде исправительных работ, необоснованно указал на удержание 10 % из заработка и неправильно определил вид исправительного учреждения, просил постановление апелляционной инстанции отменить, а дело направить на новое апелляционное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит постановление апелляционной инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции, проверив приговор мирового судьи,  по доводам апелляционной жалобы осужденного Шишлова Е.В. пришел к выводу о его законности, обоснованности и справедливости.

Так, суд апелляционной инстанции указал, что суд первой инстанции правильно определил вид исправительного учреждения – колонию строгого режима, поскольку в действиях осужденного имеется рецидив преступлений.

Однако при этом суд не учел то, что в соответствии с пунктом «в» части 1 статьи 58 УК РФ отбывание наказания в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам при рецидиве преступления, если они осуждены к лишению свободы.

Шишлов же осужден приговором мирового судьи не к лишению свободы, а к исправительным работам.

Наказание в виде лишения свободы ему назначено только по совокупности приговоров в связи с тем, что не было полностью отбыто наказание по приговору от 04 октября 2007 года в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что мировой судья правильно определил местом отбытия наказания Шишлову исправительную колонию строгого режима, нельзя признать обоснованным.

Назначая Шишлову наказание в виде исправительных работ сроком на 10 месяцев с удержанием 10 % из заработка, суд первой инстанции не  дал оценки изменениям, внесенным в часть 3 статьи 50 УК РФ Федеральным законом №106-ФЗ от 03 июня 2009 года, согласно которым у осужденного к исправительным работам удержания должны производится из заработной платы.

Суд апелляционной инстанции также  указанное изменение в Уголовный кодекс РФ оставил без внимания.

Принимая решение о назначении наказания по совокупности приговоров, суд первой инстанции не проверил, не имеется ли оснований к пересмотру приговора от 04 октября 2007 года в связи с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс РФ, после его вступления в законную силу.

Оставил без внимания это вопрос и суд апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции нельзя признать законным и обоснованным, а потому оно подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

При новом апелляционном рассмотрении суду следует тщательным  образом проверить приговор мирового судьи и принять законное и обоснованное решение.

Что касается доводов жалобы осужденного о наличии оснований для прекращения дела, назначения наказания с применением положений статей 64, 73 УК РФ, то в соответствии с частью 2 статьи 386 УПК РФ  при отмене судебного решения с направлением дела на новое рассмотрение, судебная коллегия не может давать какие-либо суждения по ним.

С учетом всех обстоятельств дела, оснований для отмены или изменения Шишлову меры пресечения в виде заключения под стражу судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Постановление апелляционной инстанции Заволжского районного суда г. Ульяновска от 17 июня 2010 года в отношении Шишлова Егора Владимировича отменить, а дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Шишлову Е.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: