Судья Б*** А.Р.                                                    Дело № 22-*** / 2008 год

 

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск                                                                    8 октября 2008 года

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:

председательствующего Рузавиной Т.А.,

судей Терентьевой Н.А. и Савельевой О.И.

рассмотрела в судебном заседании 8 октября 2008 года кассационные жалобы осужденного П*** А.Я. и адвоката Б*** А.Г. на приговор Железнодорожного районного суда г. Ульяновска от 25 августа 2008 года, которым

 

П***  А***  Я***,

*** сентября 1979 г. рождения, уроженец р.п. С*** Ульяновской области, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка, неработающий, зарегистрированный по адресу: с. С*** Т*** р-на, ул. Л***, д.***, проживавший по адресу: г. Ульяновск, ул. Г***, д.***, кв.***, ранее судимый:

4 декабря 2001 г. Ленинским районным судом г. Ульяновска по ст. ст. 163 ч.2 п.п. «а», «в», 126 ч.2 п.п. «а», «з», 132 ч.2 п. «б», 131 ч.2 п. «б» УК РФ с применением ст. 69 ч.3 УК РФ к 7 годам лишения свободы. Освобожден 28 декабря 2005 г. по постановлению Димитровградского городского суда Ульяновской области от 21 декабря 2005 г. условно-досрочно на 2 года 3 месяца 21 день,

 

осужден:

по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

по ст. ст.  30 ч.3, 222 ч.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний П*** А.Я. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ст. 79 ч.7 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Ульяновска от 4 декабря 2001 г., и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с 11 февраля 2008 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

 

Заслушав доклад судьи Терентьевой Н.А., объяснения осужденного П*** А.Я., мнение прокурора Хуртиной А.В., судебная коллегия

 

У  С Т А Н О В И Л А:

 

П*** А.Я. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и огнестрельного оружия. Данные преступления были совершены 22 ноября 2007 г. и 11 февраля 2008 года в г. Ульяновске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

 

В кассационной жалобе осужденный П*** А.Я. указывает на свое несогласие с приговором суда. Считает, что по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических веществ нет ни одного доказательства, которое прямо бы указывало на его вину. Просит приговор суда пересмотреть, оправдать его по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ и соответственно снизить размер наказания, учесть при этом его семейное положение.

 

В кассационной жалобе адвокат Б*** А.Г. не оспаривает доказанность вины и квалификацию действий П*** по эпизоду по ст. 30 ч.3, 222 ч.1 УК РФ, а приговор суда в части осуждения П***  по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ считает незаконным и необоснованным. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства виновности П*** в совершении этого преступления. Оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка  было проведено с грубейшим нарушением Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Постановление о проведении ОРМ было вынесено без каких-либо оснований, рапорт об обнаружении признаков преступления был датирован только 11 февраля 2008 г. Полагает, что постановление о проведении проверочной закупки было вынесено после задержания П***. Добровольного согласия Б*** на участие в этой проверочной закупке не было, на нее было оказано давление. Свидетель Б*** показала, что она вынужденно согласилась на участие в проверочной закупке в обмен на обещание сотрудников ЛОВД ходатайствовать перед судом по ее уголовному делу о назначении наказания без лишения свободы и оговорила П***. Показания оперативных сотрудников Г***, А*** и Е*** вызывают сомнения, поскольку содержат много противоречий с другими материалами дела. Справка об исследовании вещества в шприце, выданного Б***, вызывает большие сомнения. Данная справка датирована 22 ноября 2007 г., однако с учетом обстоятельств дела, затрат времени на преодоление расстояний до ЛОВД,  прибытия эксперта Б***ка из дома, процесса выпаривания вещества до постоянной массы и его исследования, что требует также значительного промежутка времени, данное исследование не могло быть проведено в течение оставшегося времени – указанных суток. По данному эпизоду, кроме показаний Б*** на предварительном следствии в феврале 2008 г., никаких доказательств виновности П*** не имеется. Ее первоначальные показания также не доказывают вину П***. Звукозапись разговоров Б*** и П*** отсутствует. Со стороны сотрудников ЛОВД имела место провокация преступления, его искусственное создание. Действия сотрудников ЛОВД противоречат положениям Конституции РФ, Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», позиции Европейского Суда по правам человека. Просит П*** по эпизоду от 22 ноября 2007 г. по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ оправдать и соответственно уменьшить размер наказания.

 

В возражениях на кассационные жалобы осужденного П*** А.Я. и адвоката Б*** А.Г. помощник Ульяновского транспортного прокурора К*** Ю.А. указывает, что вина П*** в совершении преступлений нашла достаточное подтверждение. Суд в приговоре дал надлежащий анализ исследованным доказательствам и правильно квалифицировал действия осужденного. Оснований для удовлетворения жалоб осужденного и адвоката не имеется.

 

В судебном заседании кассационной инстанции осужденный П*** А.Я. поддержал доводы кассационных жалоб, отрицал свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также просил учесть, что фактически на его иждивении двое малолетних детей, представил об этом справку, которая приобщена к материалам уголовного дела.

 

Прокурор Хуртина А.В. полагала необходимым доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката считать несостоятельными, а  приговор суда оставить без изменения.

 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного П*** А.Я. и адвоката Б*** А.Г., заслушав пояснения осужденного П*** А.Я., мнение прокурора Хуртиной А.В., судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении П*** А.Я. подлежит изменению.

 

Выводы суда о доказанности вины П*** А.Я. в совершении покушения на незаконный сбыт огнестрельного оружия подтверждаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре,  которым судом дан надлежащий анализ.

 

Так, из показаний свидетеля сотрудника ОУР ЛОВД на ст. Ульяновск Х*** следует, что в связи с поступившей от П*** Ю.В. оперативной информацией о намерении П*** А.Я. сбыть огнестрельное оружие – пистолет системы «ТТ» руководством ЛОВД было принято решение о проведении у него проверочной закупки. Он, Х***, выступил в качестве закупщика. 11 февраля 2008 г. П*** Ю.В. созвонилась с П*** и договорилась с ним о встрече. Около 17 час. 30 мин. он с П*** Ю.В. на автомашине УАЗ поехал к месту встречи на автобусную остановку около Засвияжского РУВД. Там к ним в машину сел П***, который указал, куда нужно ехать. Недалеко от автозаправочной станции на ул. *** П*** попросил остановиться, вышел из машины и направился к трансформаторной будке, затем принес в машину черный полиэтиленовый пакет, в котором находился обрез. П*** пояснил, что продает его за 5 тыс. рублей, а пистолета «ТТ» в настоящее время нет. Он передал П*** за обрез 5 тыс. руб. и 1 тыс. руб. в счет будущей оплаты за пистолет. После того  как П*** отошел от их машины, его задержали оперативные сотрудники  и у него были изъяты полученные за оружие деньги.

 

Об обстоятельствах проведения проверочной закупки огнестрельного оружия дал в судебном заседании аналогичные показания сотрудник ЛОВД П***., а также были исследованы показания свидетелей А***. и Ф***.

 

Из исследованных в судебном заседании показаний свидетеля П*** Ю.В., данных ей в ходе предварительного следствия, видно, что как-то ее знакомый П*** А.Я. поинтересовался, не сможет ли она найти покупателя на пистолет марки «ТТ». Об этой просьбе она сообщила сотрудникам ЛОВД, а затем согласилась организовать встречу П*** с оперативным сотрудником, который выступал под псевдонимом «Д***». 11 февраля 2008 г. она созвонилась с П*** и сообщила о покупателе, поинтересовалась ценой пистолета. Тот назвал цену 15 тыс. руб. После неоднократных звонков П*** назначил встречу около Засвияжского РУВД, куда она прибыла вместе с  «Д***». Затем они втроем поехали к автозаправочной станции на ул***, где П*** из-за трансформаторной будки вынес черный полиэтиленовый пакет, что находилось внутри, она не знает.

 

Исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что перед проведением проверочной закупки Х*** был досмотрен на предмет наличия у него запрещенных предметов, ему были вручены деньги в сумме 15 тыс. руб., которые были предварительно осмотрены и помечены, после проведения проверочной закупки Х*** выдал приобретенный обрез двуствольного охотничьего ружья с 4 патронами и остаток денежных средств. При задержании П*** был проведен личный досмотр, в ходе которого у него изъяты деньги в сумме 6 тыс. руб. На денежных купюрах и ладонях рук П*** выявлены следы химического вещества зеленоватого цвета.

 

Указанные действиями были проведены с участием понятых, оформлены соответствующими протоколами и подтверждены показаниями понятых.

 

По заключению судебно-баллистической экспертизы № *** от 19 февраля 2008 г. приобретенный у П*** А.Я. обрез охотничьего ружья является гладкоствольным огнестрельным оружием 12 калибра, изготовленный самодельным способом путем укорачивания стволов и ложа из двуствольного гладкоствольного ружья модели «ИЖ 27 М-М» № ***.

 

Все доказательства по данному эпизоду получены в соответствии с требованиями уголовного процессуального законодательства, согласуются между собой, являются допустимыми и достаточными для признания П*** А.Я. виновным в совершении указанного преступления.

 

У П*** А.Я. и  адвоката спора о  доказанности вины осужденного в совершении данного преступления и правильности квалификации не имеется.

 

Юридическая оценка действиям П*** А.Я. по данному эпизоду по ст. ст. 30 ч.3, 222 ч.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт огнестрельного оружия судом дана правильно.

 

Наказание П*** А.Я. за данное преступление назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, отягчающего и смягчающих обстоятельств, данных о его личности. Назначенное наказание является законным, обоснованным и справедливым.

 

Доводы осужденного П*** А.Я. о том, что суд не в полной мере учел все смягчающие обстоятельства, в связи с чем необходимо смягчить ему назначенное наказание, судебная коллегия находит несостоятельными.

 

Судом в качестве смягчающих обстоятельств учтены признание П*** своей вины по данному эпизоду и оказание содействия органам милиции в раскрытии этого преступления, состояние его здоровья и здоровья его матери, наличие малолетнего ребенка.

 

Тот факт, что в семье П*** А.Я. воспитывается ребенок от первого брака его жены, не дает достаточных оснований для смягчения осужденному наказания, поскольку П*** А.Я. отцом данного ребенка не является,  официально не работал, в браке состоит непродолжительное время.

 

В связи с тем, что П*** А.Я. указанное преступление совершил в период условно-досрочного освобождения от наказания по приговору от 4 декабря 2001 г.,  суд в соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ обоснованно отменил условно-досрочное освобождение и окончательное наказание назначил по правилам ст. 70 УК РФ. Срок неотбытого наказания присоединен частично и в установленных законом пределах.

 

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда в части осуждения П*** А.Я. по эпизоду от 22 ноября 2007 г. по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ подлежит отмене.

 

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

 

В соответствии с ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

 

Осужденный П*** А.Ю. свою вину в совершении данного преступления не признал, и его доводы о непричастности к совершению покушения на незаконный сбыт наркотических средств судом надлежащим образом не проверены.

 

По смыслу ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями о фактах, которые подлежат доказыванию и оценке в соответствии  с нормами уголовно-процессуального законодательства.

 

В основу приговора могут быть положены только те доказательства, которые являются относимыми, допустимыми и достаточными для разрешения уголовного дела.

 

Как следует из приговора, в основу выводов о доказанности вины осужденного П*** А.Я. суд положил материалы проведения оперативно-розыскного мероприятия и производные от них показания сотрудников ЛОВД Г*** А.Ю., А*** Д.В. и Е*** Н.Н., понятой Е*** В.Н., а также первоначальные показания в ходе следствия свидетеля Б***.

 

Вместе с тем оценка исследованным доказательствам в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ судом не дана.

 

В соответствии со ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» к подготовке и проведению ОРМ могут привлекаться отдельные лица с их согласия, которое подразумевает осознанное волевое поведение этих лиц.

 

Из показаний свидетеля Б*** в конце предварительного следствия и в судебном заседании следует, что она согласилась принять участие в проведении проверочной закупки взамен на обещания оперативных сотрудников оказать ей содействие по ее уголовному делу и неназначения ей судом наказания в виде лишения свободы. Впоследствии Б*** была осуждена к реальному лишению свободы.

 

Согласно протоколу в судебном заседании обозревались документы из уголовного дела по обвинению Б***, однако в протоколе судебного заседания их содержание не раскрыто.  Обоснованность и реальность ходатайства ЛОВД перед судом об облегчении положения Б***, исходя из смысла ст. 19 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и норм уголовного права, в приговоре суда надлежащим образом не оценена, соответственно доводы свидетеля Б*** о ее добровольном участии в проведении проверочной закупки не проверены.

 

Обстоятельства проведения проверочной закупки также вызывают сомнения и требуют более тщательной проверки и оценки.

 

Так, из материалов дела следует, что досмотр Б*** и вручение ей денежных средств проводились 22 ноября 2007 г. в здании ЛОВД в утреннее время, затем Б*** была отправлена домой. Понятые также были отпущены. В течение всего дня, до вечера, Б*** находилась у себя дома в квартире, расположенной в 9-этажном доме, имела возможность свободно перемещаться внутри дома по всем этажам, выходила в магазин  и фактически не находилась под оперативным наблюдением.  

 

Из показаний оперативных сотрудников Г***, А*** и Е*** не вполне ясно, где они находились в течение всего этого дня, кто, как и когда вел наблюдение за домом Б***.

 

Суд в основу обвинительного приговора по данному эпизоду положил первоначальные показания Б***, из которых следует, что П*** из магазина подвез ее до дома и сказал, что шприц с раствором героина находится у забора около входной двери в ее подъезд. Однако  данные показания Б*** не проверены и не оценены в совокупности с другими доказательствами по делу. Вопросы о том, при каких обстоятельствах данный шприц появился у подъезда, кто и когда его туда доставил, и велось ли непрерывно наблюдение за домом, остались невыясненными.

 

Из материалов уголовного дела следует, что Б*** перед проведением проверочной закупки вручалось записывающее устройство, однако сведения о характере этого устройства,  осмотре и его прослушивании  до проверочной закупки и после, условиях хранения звукозаписи, если таковая имела место, в деле отсутствуют. Судом эти вопросы не выяснялись и соответственно в приговоре суда не получили должной оценки.

 

Из показаний Б*** следует, что она 22 ноября 2008 г. неоднократно связывалась с П*** по телефону ***. В материалах уголовного дела имеется детализация телефонных разговоров на указанный номер. Согласно сведениям УО ОАО «М***» данный номер значится за П*** Ю.В. Вопрос о том, каким номером пользовался П*** А.Я. на тот период и с кем все-таки созванивалась Б***, остался невыясненным, и оценка этому обстоятельству судом также не дана.

 

По смыслу ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка – это оперативно-розыскное мероприятие, предполагающее совершение сделки купли-продажи или осуществление иной формы приобретения товаров, предметов, средств, веществ, препаратов или других материальных объектов у объекта мероприятия с целью обнаружения конкретного правонарушения, задержания лица с поличным, а также получения образца для сравнительного исследования.

 

Из материалов дела следует, что проверочная закупка имела место 22 ноября 2007 г.,  по результатам этого мероприятия из незаконного оборота было изъято наркотическое средство героин в количестве 0,10 грамма. Однако меры к задержанию правонарушителя с поличным, изъятию у него меченых денежных средств, затраченных на проведение этого ОРМ,  не принимались. Материалы данного ОРМ и соответствующий рапорт были направлены в следственные органы 11 февраля 2008 г., то есть через длительное время только после задержания П*** А.Я. в связи с совершением им другого преступления, не связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

 

Однако судом и данному обстоятельству надлежащая оценка в приговоре не дана.

 

Также заслуживают внимания и требуют проверки доводы защиты о том, на основании чего было вынесено постановление  о проведении проверочной закупки 22 ноября 2007 г.  Соответствие данного постановления требованиям ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» судом не проверено.

 

При таких обстоятельствах выводы суда о доказанности вины П*** А.Я. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств 22 ноября 2007 г. судебная коллегия находит преждевременными.

 

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом при вынесении обвинительного приговора в отношении  П*** А.Я. по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ были допущены существенные нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, что в соответствии со ст. 380 УПК РФ влечет его отмену.

 

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить указанные нарушения, проверить в полном объеме доводы  осужденного и защиты, дать надлежащую оценку представленным доказательствам и рассмотреть уголовное дело в строгом соответствии с законом.

 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А:

 

Приговор Железнодорожного районного суда г. Ульяновска от 25 августа 2008 г. в отношении  П***  А***  Я*** изменить:

 

Приговор в части осуждения П*** А.Я. по эпизоду от 22 ноября 2007 г. по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ отменить и материалы дела направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

 

Считать П*** А.Я. осужденным по ст. ст. 30 ч.3, 222 ч.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Ульяновска от 4 декабря 2001 г. и окончательное наказание П*** А.Я. назначить в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

 

В остальной части приговор  в отношении П*** А.Я. оставить без изменения.

 

Председательствующий:

 

Судьи: