УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья Алиаскарова
Г.Ф. Дело №22-890/2022
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ульяновск 31 мая 2023 года
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего
Кабанова В.А.,
судей Давыдова Ж.А.,
Геруса М.П.,
с участием прокурора
Герасимова Д.Ю.,
осуждённого
Меркулова А.А.,
защитников –
адвокатов Азадова Н.А., Ануфриева К.Г., Паулова А.А.,
при секретаре
Брызгаловой В.Ю.
рассмотрела в
открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению
государственного обвинителя Булгакова И.Г. и
апелляционным жалобам осуждённых Низамиева Р.Ф., Меркулова А.А. и их защитников
– адвокатов Азадова Н.А. и Ануфриева
К.Г. на приговор Ленинского районного суда г. Ульяновска от 28
октября 2022 года, которым
НИЗАМИЕВ Руслан
Фаикович,
*** несудимый,
осужден по ч. 4 ст.
159 УК РФ к наказанию в виде лишения
свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего
режима.
МЕРКУЛОВ Антон
Анатольевич,
*** несудимый,
осужден по ч. 4 ст.
159 УК РФ к наказанию в виде лишения
свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии
общего режима.
Мера пресечения в
виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Меркулову А.А. изменена на
заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Мера пресечения в
виде домашнего ареста Низамиеву Р.Ф. заменена на заключение под стражу, взят
под стражу в зале суда.
Срок отбывания
наказания осуждённым исчислен со дня
вступления приговора в законную силу.
Зачтено в срок
лишения свободы Низамиеву Р.Ф. время содержания под стражей со 2 апреля 2021 г.
по 25 октября 2021 г. включительно, и с 28 октября 2022 г. до дня вступления
приговора в законную силу, с учётом положений, предусмотренных п. «б» ч. 3.1
ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня
отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время
содержания под домашним арестом в период с 26 октября 2021 г. до 27 октября
2022 г. включительно, из расчета два дня содержания под домашним арестом за
один день лишения свободы с учётом положений ч.3.4 ст. 72 УК РФ.
Зачтено в срок
лишения свободы Меркулову А.А. время содержания под стражей с 28 октября 2022
г. до дня вступления приговора в законную силу, с учётом положений,
предусмотренных п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под
стражей за полтора дня отбывания наказания
в исправительной колонии общего режима.
Приговором разрешен
гражданский иск, решены вопросы о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад
судьи Давыдова Ж.А., изложившего содержание приговора и существо апелляционных
представления, жалоб, выслушав выступления участников процесса, судебная
коллегия
УСТАНОВИЛА:
Низамиев Р.Ф.
признан виновным в совершении мошенничества,
то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному
сговору, с использованием своего служебного положения, в
особо крупном размере.
Меркулов А.А.
признан виновным в совершении
мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по
предварительному сговору, в особо крупном размере.
Преступление
совершено в отношении ПАО «Р***» при
обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном
представлении государственный обвинитель Булгаков И.Г. просит приговор отменить
и вынести новый обвинительный приговор.
В обоснование,
ссылаясь на положения ст. 307 УПК РФ и постановление Пленума ВС РФ «О судебном
приговоре», указывает, что суд не проанализировал доказательства и не указал какие
конкретные обстоятельства по делу подтверждают или опровергают вину подсудимых.
Также считает, что
суд назначил чрезмерно мягкое наказание Меркулову и Низамиеву.
В апелляционных
жалобах адвокат Ануфриев К.Г. в
интересах осуждённого Меркулова А.А., просит приговор отменить и постановить
новый оправдательный приговор.
В обоснование,
сопоставляя преступное деяние, установленное приговором и вмененное
предварительным следствием, указывает, что имеются существенные расхождения по
конкретным преступным действиям.
Обращает внимание,
что обвинительное заключение, вопреки положениям ст. ст. 73, 171 УПК РФ, не
содержало описания конкретных преступных действий, посредством которые
Меркулов, Низамиев и З*** совершили
мошенничество, которое выразилось в установлении нелицензионного
программного обеспечения. Не содержит таковых и речь прокурора в прениях,
который изменил объем обвинения, уменьшив его - исключив хищение денежных
средств, связанное с поставкой системных блоков, принтеров, мониторов и другого
оборудования, указав, что ущерб от хищения причинен в результате установки
нелицензионного программного обеспечения.
Считает, что в
ходатайстве прокурора об изменении объема обвинения имеются существенные
противоречия, а используемые формулировки носят двоякий смысл, являются
некорректными. Так, на листе 576 протокола судебного заседания прокурором
заявлено, «что подсудимые осуществляя действия, не имели умысла на хищение
денежных средств ПАО «Р***»», при этом на листе 577 протокола судебного заседания
уже указано, что «подсудимые осуществляя вышеописанные действия, имели умысел
на хищение денежных средств..».
По мнению автора
жалобы, изложенное в ходатайстве прокурора описание преступного деяния,
указывает на то, что у Меркулова, З*** и Низамиева умысел на совершение
преступления возник после заключения соответствующих контрактов и в ходе их
исполнения, в приговоре же суд описывая совершение преступления, указывает
начало преступных действий со стадии подачи заявки на заключение контрактов.
Доказательства,
исследованные в судебном заседании, не содержат сведений о совершении
подсудимыми обмана путем установки нелицензионного программного обеспечения, а
касаются исключительно обстоятельств, связанных
с перемаркировкой поставляемой техники.
Считает, что суд,
при изменении прокурором обвинения на существенно отличающееся по фактическим
обстоятельствам от ранее предъявленного, не убедился в его соответствии
положениям ч. 8 ст. 246 и ч. 2 ст. 252 УПК РФ. Суд не обратил внимание на то,
что государственный обвинитель ни чем не мотивировал изменение обвинения.
Обращает внимание,
что суд не предоставил подсудимым и защитникам дополнительное время для
подготовки к прениям в связи с изменением обвинения. Считает, что указанными
действиями суд существенно нарушил право подсудимых на защиту.
Оспаривает
законность заключения досудебного соглашения с З*** и обращает внимание, что
при оценке действий подсудимых, судом без внимания оставлены имеющиеся
противоречия показаний З*** о том. что поиском программного обеспечения
занимался Низамиев, с указанием в приговоре о приобретении им (З***м)
программного обеспечения у неизвестного лица на территории КНР.
Указывает, что в
приговоре не содержится доказательств одного из основных признаков хищения –
причинения реального материального ущерба, что вытекает из анализа
исследованных и приведенных в приговоре суда доказательств. Обращает внимание,
что израсходованные на приобретение дополнительного программного обеспечения
денежные средства у ПАО «Р***» не изымались. Оплата потерпевшим производилась
после закрытия сделки по поставке товара и после возбуждения уголовного дела.
Указывает, что доказательств того, что денежные средства в сумме
38 245 716 руб. были обращены в пользу виновного или других лиц в
материалах уголовного дела не имеется.
Акцентирует внимание
на том, что ущерб определен судом исходя из сведений, предоставленных
организацией, торгующей программным обеспечением, и сведений о стоимости
доллара США из коммерческого банка, которые не опровергают доводы защиты о том,
что Меркулов и другие подсудимые не обращали в свою собственность денежные
средства в вышеуказанном размере. Судом проигнорированы ходатайства защиты о
проведении бухгалтерской судебной экспертизы.
Считает, что ущерб
должен был явиться разницей между стоимостью системных блоков с установленным
лицензионным программным обеспечением и стоимостью аналогичных системных блоков
без программного обеспечения. Данная сумма подлежала точному установлению.
Обращает внимание,
что потерпевшим признано ПАО «Р***», которому по материалам дела не причинено
никакого материального ущерба, что подтверждается расходными и приходными
бухгалтерскими документами и иными доказательствами, в частности показаниями
представителя ПАО «Р***» Г***, который пояснил, что в результате исполнения
государственных контрактов на поставку компьютерной и оргтехники ПАО «Р***»
была получена прибыль в размере более 18 млн. руб.
По мнению автора
жалобы, приобретение лицензионного программного обеспечения явилось
дополнительными расходами Общества и не может рассматриваться как прямой
материальный ущерб, необходимый для признания наличия состава преступления,
предусмотренного мошенничеством.
Обращает внимание,
что в материалах дела отсутствуют сведения о некорректной работе программного
обеспечения, так и документальные сведения о его нелицензионности, а,
следовательно, обоснованности расходов, понесенных ПАО «Р***».
Указывает, что
экспертиза для определения лицензионности продукта не проводилась.
Ссылаясь на решение
Арбитражного суда Ульяновской области от 17 февраля 2023 г. по делу № А 72 – 81***2,
указывает, что исходя из этого решения Министерство здравоохранения Ульяновской
области претензий ПАО «Р***» по поводу поставки товара не соответствующего
условиям контракта не направляло, товар был принят без замечаний, после чего
началось использование поставленной компьютерной техники без каких-либо ограничений и изъятий. ПАО «Р***» по своей инициативе были
поставлены лицензии Win Pro GGK 10 B***,
при этом GGK это специальная
версия операционной системы Windows, предназначенная для использования на
компьютерах с ранее установленной пиратской (нелицензионной) версией ОС.
В апелляционных
жалобах осуждённый Меркулов А.А. просит отменить приговор и постановить новый
оправдательный приговор, не соглашается с избранием ему до вступления приговора
в законную силу меры пресечения в виде заключения под стражу.
В обоснование,
ссылаясь на свои показания, данные на предварительном следствии и в судебном
заседании, указывает на не точность в приговоре связанное с названием «Н***»,
поскольку из договора аренды следует, что площадка имеет название «Т***».
Обращает внимание,
что ПАО «Р***» предоставлялись различные варианты комплектации указанной в спецификации техники
и выбор осуществлялся сотрудниками ПАО «Р***», которые выбрали машинокомлект
(НР), что и послужило причиной приобретения З*** операционной, легитимной
системы Windows в КНР.
Считает, что вывод
суда о том, что операционная система, приобретенная З***, может быть
установлена только на одно устройство не
нашел себе подтверждения.
Не соглашается с
периодом совершенного преступления, указывая, что поставка техники началась в
конце ноября 2020 года и продлилась до 22 марта 2021 г.
Указывает, что
расчетными счетами ООО «И***» управлял ***, данных о его причастности к
управлению счетами установлено не было.
Ставит под сомнение
законность определения ущерба в размере 38 245 716 руб., а также
выводы суда в части того, что
лицензионные ОС Windows у официальных дистрибьюторов не приобретались.
Обращает внимание,
что в последующем ПАО «Р***» приобрели операционные системы Windows на
оптических дисках, которые передали Минздраву, без учёта того, что в
персональных компьютерах, которые были приобретены Минздравом, нет устройств
считывания, при этом во время судебного заседания было установлено, что поставленные
операционные системы установлены не были.
Приводя показания
свидетелей И***, К***, Т***, У***, П***, Д***, Г***, В***, Ф***, указывает, что
судом не выяснялся вопрос о наличии у поставщика, у которого З*** приобрел
операционные системы, соответствующего договора.
Указывает, что
заявленное в судебном заседании соглашение о Неразглашении с Корпорацией M***t,
где подписантом выступил он, подразумевает альтернативный способ
лицензирования, однако при проведении переговоров и принятий решений аппарат
управления ПАО «Р***» и его представители не нашли способ связаться с ним для
решения данного вопроса.
В апелляционной
жалобе адвокат Азадов Н.А., в интересах осуждённого Низамиева Р.Ф., указывая на
незаконность и необоснованность приговора в виду несоответствия выводов суда
фактическим обстоятельствам уголовного дела, исследованным в судебном
заседании, а также допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального
закона, просит приговор отменить и постановить новый оправдательный приговор.
По мнению автора
жалобы, в судебном заседании было установлено, что предварительное
расследование по делу проведено с грубейшими нарушениями закона. Проведенные в
рамках расследования уголовного дела следственные мероприятия не отвечают
требованиям УПК РФ. Для заключения с З*** досудебного соглашения о сотрудничестве не имелось никаких оснований,
поскольку заявленные им в своих показаниях сведения не подтверждаются
материалами уголовного дела, а также в них отсутствуют объективные данные,
изобличающие кого-либо в совершении преступления.
Считает, что
преступление, за которое осуждён Низамиев, в его действиях в судебном заседании
установлено не было.
По мнению автора
жалобы, доказательства, представленные стороной защиты, полностью опровергли
доказательства, представленные обвинением.
В апелляционных
жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Низамиев Р.Ф. просит приговор
отменить и постановить оправдательный приговор.
В обоснование
указывает, что он ни с кем в сговор на мошенничество не вступал. Выводы суда о
совершении им мошенничества не соответствуют действительности, поскольку
установка операционной системы Windows условием договора изначально предусмотрена
не была, а требование к поставляемым системным блокам включало
предустановленное программное обеспечение. Отдельным пунктом контрактов
установка программного обеспечения не оговаривалось и его стоимость сторонами
не оценивалась.
Обращает внимание,
что в приговоре, постановленном в отношении него, фигурирует приговор в
отношении З***, который был постановлен в особом порядке и который с учётом
измененного прокурором обвинения в отношении него существенно отличается по
фактическим обстоятельствам.
Считает, что выводы
суда об аффилированности ООО «И***» ему сделаны неверно, поскольку
доказательств этому в материалах уголовного дела не имеется. Обращает внимание, что победу данной
организации при проведении внутреннего
аукциона он не мог обеспечить, поскольку закупочные процедуры ПАО «Р***»
проходят в открытом формате и доступны для участия неограниченному кругу
юридических и физических лиц.
Указывает, что
вопреки выводам суда на стр. 4 приговора преимуществом ПАО «Р***» при участии в
аукционах Минздрава и обеспечения себе
победы является не только наименьшая
сумма контракта, но и параметры технического задания подлежащей к поставке технике. Участие М*** в
конкурсе являлось его добровольным
волеизъявлением с учётом долговременного
сотрудничества с ПАО «Р***». Тот факт, что «Иннотэк» заявилось в единственном
числе не могло зависить от него и других
сотрудников ПАО «Р***». Решение об участии данного юридического лица
принималось руководством ПАО «Р***», о чем свидетельствуют материалы уголовного
дела.
До момента
заключения государственного контракта и в ходе его реализации информация о
необходимости поиска помещения для
размещения компьютерной оргтехники и их реализация не была ему известна
вопреки выводам суда.
Обращает внимание,
что на стр. 6 приговора судом не верно указано, что у ООО «О-***» было
приобретено 3996 системных блоков марки «НР» и иная техника на общую сумму
124 113 777 руб. 98 коп., так как согласно материалам дела данная
организация поставила ООО «Иннотэк» компьютерную и оргтехнику на сумму
169 579 473 руб. 42 коп и ООО «Иннотэк» оплатило данную поставку.
Указывает, что
привлечение сторонник лиц для модернизации компьютерной техники, никоим образом
не свидетельствует о преступных намерениях.
Обращает внимание,
что заключение между сторонами дополнительного соглашения № ***, вопреки
выводам суда, было направленно не на увеличение преступных доходов, а на
реализацию условий контракта с учётом сложившейся ситуации в стране и мире
(пандемия коронавирусной инфекции, увеличение курса валюты, логистические
проблемы) и последующий сильный рост
закупочных цен на мониторы.
Считает, что
установленная в системных блоках
операционная система отвечает требованиям и условиям государственного контракта
между Минздравом и ПАО «Р***», и в последующим заключенным договорам между ПАО
«Р***» и ООО «И***». О том, что данное
программное обеспечение соответствует условиям контракта проводились предварительные
демонстрации и активация Windows 10 Pro
З*** для ИТ-службы филиала, а также проведена комиссионная проверка образца
системного блока Ульяновским филиалом ПАО «Р***». При этом сомнений о
легитимности ПО ни у сотрудников, ни у него не возникло.
Указывает, что все
денежные средства ООО «И***» от поставки являлись собственностью ООО «О***»,
они перечислялись на специальный расчетный счет открытый по требованию
дистрибьютора и только он мог им распоряжаться.
По мнению автора
жалобы, выводы суда о том, что установка в системные блоки нелицензионного
программного обеспечения значительно
удешевила стоимость программы является необоснованным, поскольку в судебном
заседании не было представлено
этому доказательств. Обращает внимание,
что стоимость программного обеспечения
Windows в государственных контрактах не оговаривалась – цена системного
блока указана уже с предустановленным программным обеспечением.
Считает, что выводы
суда о том, что путем установки нелицензионного программного обеспечения
похитили 38 245 716 руб. является голословным, поскольку все денежные
средства ( за исключением 18 517 293 руб. 22 коп.) полученные ПАО «Р***»
от Минздрава и в дальнейшем переданные в ООО «И***» были использованы по
целевому назначению.
Обращает внимание,
что в приговоре ему приписали полномочия
не соответствующие действительности. Указывает, что в Приложении о группе
прикладных проектов подделана его подпись и подписи К*** и Р***. Указывает,
что, несмотря на ходатайство защиты, судом не назначена почерковедческая
экспертиза.
Указывает, что при
изменении обвинения, государственный обвинитель не представил доказательств,
что операционная система Windows, в поставленных системных блоках, не отвечает
лицензионному соглашению компании Mikrosoft, в рамках уголовно дела не было
проведено соответствующей технической экспертизы.
Ссылаясь на решение
Арбитражного суда Ульяновской области от 17 февраля 2021 г. дублирует доводы,
изложенные в апелляционной жалобе адвокатом А***, о том, что Минздрав претензий
ПАО «Р***» по факту поставки товара не соответствующего условиям контракта, не
направлял, и делает вывод, что с учётом данных сведений, показания
представителей ПАО «Р***» Г***, Т***, Т***, П*** являются необъективными в
части того, что дополнительное приобретение лицензий Windows было вынужденной мерой, обусловленной
претензиями со стороны Министерства здравоохранения. Обращает внимание, что
дополнительно приобретенные лицензии
были поставлены в медицинские организации на оптических дисках, при этом не взято в
учёт, что в поставленных системных блоках отсутствует дисковод.
Акцентирует внимание
на том, что у продуктов Mikrosoft Windows
имеется 6 вариантов лицензирования, при этом государственным обвинителем при
расчёте ущерба в новом обвинении использована версия Windows не соответствующая
требованиям контракта - Win Pro 10 6*** (in pack), цена предоставлена организацией ООО “Це***»,
у которой имеются полномочия от Mikrosoft по продаже только корпоративных
лицензий (Open), но не OEM/OEL. Суд
первой инстанции не провел соответствующую проверку полномочий указанной
организации и лигитимности расчётов, не назначил экспертизу для установления
истины по делу, несмотря на заявленное ходатайство защиты.
Считает, что судом
первой инстанции не учтено то, что у компании Mikrosoft с 2019 г. отсутствует
представительство на территории РФ,
компания Mikrosoft 4 марта 2022 г. официально ушла из РФ, действующий
Федеральный закон № 213-ФЗ от 28 июня 2022 г. разрешает ввоз на территорию РФ
товаров, в том числе продукции Mikrosoft, по параллельному импорту.
Приводя
доказательства, изложенные в приговоре, указывает, что выводы суда о том, что
он и другие подсудимые доставляли товар по контрактам, являются не
состоятельными, поскольку данные действия были совершены силами и средствами
ПАО «Р***», что подтверждается документально. В связи с этим ставит под сомнение
объективность показаний Ш*** Д.С. о том, что именно он осуществлял доставку
техники в учреждения здравоохранения Ульяновской области.
Обращает внимание,
что показания З*** данные в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания
носят противоречивый характер.
Считает, что ряд
доказательств, указанных в приговоре, не относятся к доказанности его
виновности по новому обвинению.
Также указывает, что
приговор мотивирован доказательствами, которые не были исследованы в ходе судебного
следствия – рапорт Г***, стр. 52 приговора.
Обращает внимание,
что суд в приговоре сослался на справку о результатах ОРМ «Наблюдение», которое
проводилось на основании постановления Ульяновского областного суда, при этом
само постановление отсутствует в материалах уголовного дела. Указывает, что
исходя из данной справки ему припысывают разговор с М*** Е.А. (директором ООО
«С***», вместе с тем данный разговор состоялся с М*** А*** (представителем
подрядной организации ООО «Б***» по обстоятельствам, которые к уголовному делу
не имеют значения.
Акцентирует
внимание, что показания некоторых свидетелей (Н*** Ф.Ф., И*** А.И., Г*** Г.Н.,
К*** Ю.А., Г*** И.С., Д*** М.А.) изложены в приговоре не исходя из их допроса в
судебном заседании, а из протокола допроса их на следствии, при этом протоколы
в судебном заседании не оглашались.
Указывает, что в
ходе ознакомления с материалами уголовного дела
не был представлен диск, содержащий выгрузку с базы данных 1С
бухгалтерии ООО «И***». Считает, что на нем могут быть сведения о проведении по
бухгалтерии взаимоотношений с ИП Ш*** в опровержение выводов суда на стр. 46
приговора о том, что какие-либо сведения в бухгалтерском учёте о покупке
программного обеспечения отсутствуют.
В судебном заседании
апелляционной инстанции осуждённые и их защитники поддержали доводы
апелляционных жалоб; прокурор просил приговор изменить по доводам
апелляционного представления, в
удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, исследовав приобщенные
в судебном заседании документы, выслушав выступления участников процесса,
судебная коллегия находит приговор, постановленный в отношении Низамиева Р.Ф. и
Меркулова А.А. подлежащим изменению.
Выводы суда о
виновности осужденных в совершении преступления, при установленных судом
обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и
подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного
разбирательства, содержание которых подробно изложено в приговоре.
Тот факт, что
Меркулов А.А. и Низамиев Р.Ф. были
инициаторами заключения ПАО «Р***» государственных контрактов с Министерством
здравоохранения Ульяновской области на поставку, в том числе системных блоков в
количестве 3996 штук, которые должны были соответствовать условиям
государственных контрактов, не отрицается осуждёнными, а также подтверждается
показаниями представителя потерпевшего Г***
М.В., свидетелей А*** Е.Л., И*** Т.А., К*** И.М., У*** О.В., Н*** Ю.Б., П***
Н.И., П*** А.Н., из содержания которых следует, что по инициативе Низамиева
Р.Ф. ПАО «Р***» приняло участие в аукционе Министерства здравоохранения
Ульяновской области на поставку компьютерной и оргтехники в медицинские
учреждения г. Ульяновска и Ульяновской области и стало победителем.
Представителями ООО «И***» с которыми в последующем ПАО «Р***» заключило
договора поставки компьютерной и оргтехники для Минздрава Ульяновской области
были Меркулов и З***.
При этом из
показаний З*** В.С. (в отношении которого постановлен приговор суда, вступивший
в законную силу) следует, что в июне 2020 г. Меркулов А.А. предложил Низамиеву
Р.Ф., как представителю ПАО «Р***», принять участие в аукционе, проводимым
Министерством здравоохранения Ульяновской области, на поставку компьютерной и
оргтехники, с целью получения материальной выгоды, и указать в заявке на
поставку техники системный блок происхождения
Российской Федерации и низкую стоимость оборудования для победы в
конкурсе. После победы ПАО «Р***» в конкурсе Низамиев предложил ему
организовать поставку компьютерной и
оргтехники в ПАО «Р***» для последующей поставки в Минздрав Ульяновской
области. Данные действия Низамиев предложил совершать через ООО «И***». Когда
он устроился в ООО «И***» в качестве заместителя директора, директором М***
(другом детства Низамиева) уже были заключены договоры поставки компьютерной и
оргтехники с ПАО «Р***». После того как была закуплена необходимая компьютерная
техника, он, с приглашенными студентами, работниками ООО «С***», а также
Низамиевым, в помещениях «Н***»,
предоставленных Меркуловым, оснащали системные блоки операционной системой Windows с официальной активацией на сайте
Mikrosoft ключами, купленными в Китайской Народной Республике через Интернет
–ресурс, а не у официального дистрибьютора. Данная операционная система не являлась
лицензионной.
Тот факт, что
операционная система Windows установленная в системных блоках, переданных
Минздраву Ульяновской области являлась не лицензионной подтверждается
показаниями свидетелей Ш*** М.А., Д*** С.Д., Ш*** А.В., из содержания которых
следует, что образ программного обеспечения
Windows был скачан Ш*** и Ц*** с
официального сайта Mikrosoft, в последующем оно было установлено на системные
блоки и активировано с помощью ключей, представленных в виде наклеек З*** и
Низамиевым.
При этом из
показаний свидетеля Л*** А.А. следует, что по заявке директора ООО «И***» З***
им осуществлялось сравнение технических характеристик персонального компьютера
«Омега РТ-4000» в комплекте с клавиатурой и компьютерной мышью с техническим
заданием к государственным контрактам. В ходе проведения исследования у него
вызвало сомнение наклейка о лицензионном программном обеспечении, так как
подобные лицензии возможно приобрести через сеть Интернет не у официальных
дилеров.
Из показаний
свидетеля В*** В.П. следует, что он работает в должности начальника отдела АСУ
ГУЗ «У***». В 2021 году в указанное
медицинское учреждение было поставлены системные блока «Омега РТ-4000» и
мониторы «АОС». При проведении инвентаризации было обнаружено, что лицензии на
операционную систему «Microsoft»,
установленную на компьютеры, имеют один и тот же номер, чего в принципе быть не
может.
Из показаний свидетеля И*** А.И., данных им как в ходе судебного
заседания, следует, что на момент его трудоустройства в ГУЗ
МИАЦ в феврале 2021 года процесс поставки компьютерной и оргтехники Ульяновский
филиалом ПАО «Р***» в медицинские учреждения уже шел к завершению. В
последующем ему стало известно, что в ходе эксплуатации компьютерной и
оргтехники от сотрудников отделом АСУ медицинских учреждений стали поступать
сообщения, что наклейки об установлении лицензионной операционной системы «Microsoft» выглядят подозрительно, похожи на подделку.
В июле 2021 года они обратились в Национальный
экспертно-криминалистический центр для проведения экспертизы, которая показала,
что компьютерная и оргтехника не соответствовала или частично не
соответствовала требованиям технического задания государственных контрактов. В
апреле 2021 года и позже расторгнуть данный контракт было невозможно, поскольку
техника уже была установлена и использовалась, возвратить ее поставщику не
могли, на заключение нового контракта на поставку техники требовалось
длительного времени. Кроме того, в случае изъятия техники из медицинских
учреждений указанное могло привести к остановке деятельности медицинских
учреждений, повлиять на оказание медицинской помощи населению. На основании указанного
Минздравом принято решение принять технику, хотя она не соответствовала
требованиям контрактов, и оплатить контракт, но с условием, что ПАО «Р***»
осуществит замену операционной системы.
Свидетель *** А.С., начальник отдела автоматизированной системы
правления ГУЗ У***», как в ходе судебного заседания, так и на предварительном
следствии показал, что у него вызвала сомнение лицензионность программного
обеспечения «Windows»,
установленного на системные блоки «Омега РТ 4000», поставленные ПАО «Р***» в
адрес медицинского учреждения, поскольку встречались одинаковые номера серийных
номеров операционной системы.
При этом из
показаний свидетеля Ф*** И.В. следует, что
он является генеральным директором ООО «Ц***» - официальным партнером
корпорации «Microsoft»
по программе корпоративного лицензирования. Официальный канал ОЕМ
предусматривает поставку программного обеспечения исключительно на территории,
прописанной в соглашении между дистрибьютором и корпорацией, в данном случае
территория Российской Федерации. Ключ активации в канале ОЕМ всегда разный, и
не может повторяться. Наклейка -
сертификат подлинности СОА- это лишь часть лицензии, если не выполнены
иные условия соглашения. При приобретении программного обеспечения Windows у юридического лица в России оно проходит
авторизацию в России либо в Ирландии. В 2019 была произведена глобальная
сертификация партнеров, всего в России осталось 60 партнеров по корпоративному
лицензированию. На протяжении 5 лет на территории РФ поставлялось большое
количество «пиратских» копий в виде сертификатов. «Пиратские» компании, как
правило, поясняют, что они работают оптом с дистрибьюторами или
правообладателями, что не соответствует действительности, и поставляют большое
количество наклеек в виде лицензий. Многие компании, которые в этом не
разбираются, приобретают данные наклейки, и полагают, что приобрели лицензию.
Данная наклейка является дополнением к лицензии, не является самой лицензией.
Лицензия представляет собой набор документов: договор дистрибьютора, у сборщика
должен быть прямой либо непрямой контракт с компанией Microsоft.
Список авторизованных партнеров и дистрибьюторов имеется на сайте компании Microsоft.
Компания Microsоft распространяет свои продукты посредством
определенных каналов: либо через точку
дистрибьютора и реселлера, либо напрямую. Следующая цепочка предусматривает
лицензионность при канальном варианте поставки:
правообладатель – дистрибьютор -
реселлер - «конечный пользователь», либо правообладатель - сборщик –
«конечный пользователь». Должен быть
заключен лицензионный договор, если это поставка прав. Если ключ активации имеется на наклейке, то
это ОЕМ-канал поставки, а если ключа активации нет, то это корпоративный канал.
Активация и наличие ключа – это часть лицензионной цепочки поставки. Легальный
ключ можно активировать на нескольких устройствах, хотя он предназначен для
одного устройства. Программное обеспечение будет работать, но это будет
нелицензионное программное обеспечение.
Суд тщательно
проверил доводы Низамиева Р.Ф., Меркулова А.А. и их защитников о том, что
умысла на совершение мошенничества у Низамиева и Меркулова не имелось, деньги
ими не похищались, и обоснованно признал их недостоверными, подробно
мотивировав свои выводы.
Оснований для
переоценки выводов суда в этой части, у судебной коллегии не имеется.
Приведенные в
приговоре доказательства, подтверждающие виновность Низамиева Р.Ф. и Меркулова
А.А., вопреки доводам жалоб, получены с соблюдением требований
уголовно-процессуального законодательства и являются достоверными, относимыми,
допустимыми, а в совокупности достаточными для признания их виновными
в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Доказательства
исследовались судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены
исходя из положений статей 87, 88 УПК РФ.
При этом суд, в
соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ, указал мотивы и основания, почему он
принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия соглашается.
Не устраненных
существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в
виновности осужденных, требующих истолкования в их пользу, судебной коллегией
по делу не установлено.
С учетом
установленных судом фактических обстоятельств совершения преступления, действия
Низамиева Р.Ф. верно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то
есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному
сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а Меркулова А.А. по ч. 4 ст.
159 УК РФ - мошенничество, то есть
хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному
сговору, в особо крупном размере
Приведенные в приговоре выводы суда о квалификации действий Низамиева
Р.Ф. и Меркулова А.А. являются убедительными, основанными на оценке
совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.
Судебная коллегия не
находит оснований для изменения квалификации, данной судом первой инстанции.
Вопреки доводам
жалобы Низамиева Р.Ф., квалифицирующий признак «с использованием своего
служебного положения» нашел себе подтверждение.
Выводы суда по
поводу наличия данного квалифицирующего признака надлежащим образом приведены в
приговоре и судебная коллегия не находит оснований для их переоценки.
Вопреки доводам
жалобы адвоката Ануфриева К.Г. текс обвинительного заключения и измененное
обвинение содержит описание преступных
действий по установлению нелицензионного программного обеспечения, совершенных
осуждёнными.
Доводы жалобы
адвоката Ануфриева К.Г. о том, что ходатайство прокурора об изменении объема
обвинения содержит существенные противоречия, являются несостоятельными,
поскольку текст ходатайства не содержит формулировок взаимоисключающих друг
друга. Из данного текста следует, что государственным обвинителем было
оставлено из всего объема предъявленного обвинения, только умысел на
установление нелицензионного программного обеспечения.
Его же доводы жалобы
о том, что согласно измененному государственным обвинителем обвинению, умысел у
осуждённых на совершение преступных действий возник значительно позже, чем
указано в обвинительном заключении и приговоре, неубедительны, поскольку
опровергаются текстами обвинительного заключения, ходатайства об изменении
обвинения и приговора.
Вопреки доводам
жалобы адвоката Ануфриева К.Г. доказательства, исследованные в судебном
заседании, содержат сведения о совершении подсудимыми обмана путем
установки нелицензионного программного
обеспечения: показания ***, свидетелей Ш***
М.А., Д*** С.Д., Ш*** А.В., Ф*** И.В. и прочие доказательства, приведенные в
приговоре.
Вопреки доводам
жалобы защитника Ануфриева К.Г. каких-либо нарушений уголовно-процессуального
закона со стороны государственного обвинителя при изменении объема обвинения, а
также нарушений УПК РФ со стороны суда при принятии данных изменений, допущено
не было.
Вопреки доводам
жалобы адвоката Ануфриева К.Г. со стороны осуждённых и их защитников
ходатайство о предоставлении времени для подготовки к прениям, в связи с
изменением объема обвинения, не заявлялось, в связи с чем, у суда не было
оснований для отложения судебного разбирательства. При этом судебная коллегия
отмечает, что изменение обвинения было озвучено государственным обвинителем
19.10.2022 г., а прения были проведены 25.10.2022 г., что указывает на наличие
достаточного времени для подготовки к прениям со стороны защиты.
Что касается доводов
жалобы адвокатов Ануфриева К.Г. и Азадова Н.А. о незаконности заключения
досудебного соглашения с З***, то они не являются предметом рассмотрения в
рамках уголовного дела в отношении Низамиева и Меркулова.
Доводы защиты и
осуждённых о том, что не имеется доказательств того, что 38 245 716 руб.
были обращены в пользу виновных или других лиц, неубедительны.
Так согласно
государственных контрактов ПАО «Р***» должно было поставить Минздраву
Ульяновской области 3999 системных блоков с операционной системой бессрочная Microsоft
Windows 10 Pro 64 bit. Лицензионное
программное обеспечение должно поставляться в соответствии с требованиями ГК
РФ, при этом количество лицензий должно
строго соответствовать количеству поставляемого оборудования и средств
вычислительной техники. Указанные требования
содержались в договорах заключенных между ПАО «Р***» и ООО «И***».
Согласно п. 30 постановления Пленума ВС РФ от
30.11.2017 № 48 определяя стоимость имущества, похищенного в результате
мошенничества, следует исходить из его фактической стоимости на момент
совершения преступления. При отсутствии сведений о стоимости похищенного
имущества она может быть установлена на основании заключения специалиста или
эксперта.
При установлении размера похищенного в
результате мошенничества, судам надлежит
иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным
квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества.
В ходе судебного
заседания была достоверно установлена стоимость одной лицензии на момент
совершения преступления и определен ущерб с учётом количества системных блоков
– 3999 штук.
При этом вопреки
доводам жалоб осуждённых и их защитников, судом при расчете стоимости ущерба
был взят официальный курс доллара США установленный ЦБ РФ.
Вопреки доводам жалобы
адвоката Ануфриева К.Г. оснований у суда для назначения экспертизы с целью
определения лицензионности программного обеспечения не имелось.
Отсутствие лицензии
у программного обеспечения, вопреки доводам адвоката Ануфриева К.Г., осуждённых
Меркулова А.А., Низамиева Р.Ф. установлено показаниями свидетелей,
представителя потерпевшего, а также отсутствием платежных документов
подтверждающих приобретение программного обеспечения у официальных
дистрибьюторов.
Доводы защитников и
осуждённых, со ссылкой на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17
февраля 2023 г., о том, что ПАО «Р***» потерпевшим не является, так как
юридическим лицом получена прибыль более 18 млн. руб. являются
несостоятельными, поскольку опровергаются материалами уголовного дела.
Вопреки доводам
апелляционных жалоб осуждённого Меркулова А.А. место совершения установки
нелицензионного программного обеспечения, а также период совершения преступления был установлен судом правильно,
исходя из исследованных в ходе судебного следствия доказательств.
Вопреки доводам
жалоб осуждённого Низамиева Р.Ф., наличие в приговоре указания о том, что З***
осуждён соответствующим приговором, не противоречит требованиям
уголовно-процессуального закона и постановлению Пленума ВС РФ «О судебном
приговоре».
Несостоятельны
доводы жалоб Низамиева Р.Ф. и о том, что неверны выводы суда об
аффелированности ООО «И***» ему. В судебном заседании на основании
исследованной совокупности доказательств с достоверностью было установлено, что Низамиев Р.Ф. влиял на деятельность ООО «И***».
Вопреки доводам
жалоб осуждённого Низамиева Р.Ф. на стр. 6 приговора (абзац 1) верно указана
сумма 124 113 777 руб. 98 коп, поскольку именно на эту сумму были
закуплены ООО «Иннотек» у ООО «О-***» 3996 системных блоков.
Вопреки доводам
жалобы осуждённого Низамиева Р.Ф. в материалах уголовного дела имеются
постановления Ульяновского областного суда, согласно которым разрешено
прослушивание телефонных переговоров Низамиева Р.Ф. При этом ОРМ «Наблюдение» проводилось на основании
постановления начальника УФСБ РФ по Ульяновской области, поскольку для данного
вида оперативно-розыскного мероприятия не требовалось разрешение суда.
Его же доводы о том,
что показания свидетелей Н*** Ф.Ф., И*** А.И., Г*** Г.Н., К*** Ю.А., Г*** И.С.
и Д*** М.А. изложены в приговоре исходя из их допроса на предварительном
следствии, а не в судебном заседании, несмотря на то, что их показания не
оглашались, несостоятельны, поскольку опровергаются текстом протокола судебного
заседания и его аудиозаписью.
Вопреки доводам
апелляционной жалобы осуждённого Меркулова А.А., суд обоснованно изменил ему
при постановлении приговора меру
пресечения на заключение под стражу, поскольку Меркулову А.А. было назначено
наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего
режима.
Иные доводы
апелляционных жалоб защитников и осуждённых, с учётом того, что стороной защиты
не представлено ни на предварительном следствии, ни в суде доказательств
(платежных документов) подтверждающих приобретение программного обеспечения Microsоft
Windows 10 Pro 64 bit у официального
дистрибьютора, не ставят под сомнение выводы суда о доказанности виновности
осуждённых в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Судебное
разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке, при
соблюдении принципа состязательности сторон. Представленные доказательства
исследованы судом по инициативе сторон.
Данных о том, что
предварительное следствие и судебное разбирательство по делу проведены с явным обвинительным уклоном, были
сопряжены с нарушением процессуальных прав осужденного, в материалах дела не
имеется.
Оценка доказательств
не в пользу стороны защиты сама по себе не свидетельствует о необоснованности
выводов суда.
Приговор
соответствует требованиям, установленным положениями статей 307-309 УПК РФ. В
приговоре содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным,
с указанием подлежащих доказыванию обстоятельств, предусмотренных статьей 73
УПК РФ, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении
осужденного, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Приговор
постановлен на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных
доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.
При назначении
наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного
преступления, данные о личности осужденных, обстоятельства, смягчающие
наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на
условия жизни их семей, а также положения ст. ст. 6, 43, 67 УК РФ.
Назначенное
осужденному Низамиеву Р.Ф. наказание является справедливым и соразмерным
содеянному, соответствующим целям его исправления.
Обстоятельств,
смягчающих наказание, кроме тех, что учёл суд, судебная коллегия у Низамиева
Р.Ф. не усматривает.
Вместе с тем, с
учётом представленных защитником Пауловым А.А.
в судебном заседании апелляционной инстанции документов, судебная коллегия считает необходимым на
основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать у Меркулова А.А. в качестве обстоятельств,
смягчающих наказание: состояние здоровья его близких родственников и частичное
возмещение материального ущерба, в связи с чем смягчить наказание, назначенное ему
судом.
При этом судебная
коллегия соглашается с выводами суда о невозможности исправления осуждённых без
реального отбывания наказания, в связи с чем, также не усматривает оснований
для применения положений ст. 73 УК РФ.
Вопреки доводам
апелляционного представления, судебная коллегия не находит достаточных
оснований для усиления наказания назначенного осуждённым.
Существенного
нарушения уголовно-процессуального закона или неправильного применения
уголовного закона, влекущего отмену приговора, судом не допущено.
Приговор в отношении
Низамиева Р.Ф. также подлежит изменению, поскольку, как следует из материалов
уголовного дела, Низамиев Р.Ф. был задержан в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ 1
апреля 2021 г., а не как указано в приговоре – 2 апреля 2021 г.
На основании
изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,
судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Ленинского
районного суда г. Ульяновска от 28 октября 2022 года в отношении Низамиева
Руслана Фаиковича и Меркулова Антона Анатольевича изменить:
- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ
признать обстоятельствами, смягчающими наказание: состояние здоровья близких
родственников Меркулова А.А. и частичное возмещение им материального ущерба;
- смягчить назначенное Меркулову А.А. наказание
до 2 лет 1 месяца лишения свободы;
- правильным считать в
описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора, что Низамиеву Р.Ф.
зачтено в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 1 апреля 2021
г.
В остальном этот же
приговор в отношении Низамиева Руслана Фаиковича и Меркулова Антона
Анатольевича оставить без изменения, а
апелляционные жалобы и представление – без удовлетворения.
Апелляционное
определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1
УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей
юрисдикции путем подачи кассационной жалобы или представления:
- в течение шести
месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, а
содержащимся под стражей осужденным – в тот же срок со дня вручения ему копии
такого вступившего в законную силу судебного решения, – через суд первой
инстанции для рассмотрения в предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ
порядке;
- по истечении
вышеуказанного срока – непосредственно в суд кассационной инстанции для
рассмотрения в предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ порядке.
Лицо, в отношении
которого вынесено итоговое судебное решение, вправе ходатайствовать об участии
в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи
